Autores: Fabian Flores Cornejo

Henry Valdiviezo Vasquez

Manuel Casabona Molina

Introducción

Luis José Diez Canseco Núñez es abogado con estudios de postgrado a nivel magíster en Derecho Comparado por la George Washington University. Profesor universitario. Funcionario Internacional y Consultor. Con amplia experiencia internacional, académica y profesional en derecho de la competencia, propiedad intelectual, inversiones, antidumping, derecho de la integración, competitividad y Análisis Económico del Derecho.

Cuestionario

El Perú y Latinoamérica llegan un poco tarde a la liberalización del comercio en el mundo (90s), ¿Considera usted que esa fue la principal razón por la que el Derecho de la Competencia no sea tan conocido o estudiado en las mayorías de nuestras Facultades de Derecho?

El Derecho a la Competencia llegó al Perú en el momento que tenía que haber llegado, en los inicios de los años 90, cuando el Perú se inserta en la globalización de economías y toma la decisión de participar de manera activa (para posteriormente incorporarse) a la Organización Mundial de Comercio. En esta época el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional y el Banco Interamericano dijeron, ¡oye Perú! si quieres que arreglemos tu economía y te demos préstamos, vas a tener que tener una economía de mercado. Y para que la economía de mercado funcione, obviamente tiene que existir normas de Derecho de la Competencia, puesto que, no se puede hablar de una economía de mercado si no hay un sistema de competencia que lo coadyuve. Es un contrasentido total hablar de economía de mercado sin normas de libre competencia. En ese sentido, algunas universidades tomaron de manera rápida la decisión de avanzar en esa dirección, universidades con una visión más moderna en Derecho, como la Universidad Católica, la Universidad de Lima, avanzaron en el dictado de cursos de esta materia, en la que el Dr. López Alfa es el pionero, llamémosle así, en el Perú y yo lo continuo con una generación cercana a él. Fue mi maestro y mi mentor, pero ¿por qué razón algunas universidades sí y otras universidades no? Yo creo que esto fue una decisión curricular. Algunas universidades han tenido una visión más tradicional, más conservadora de lo que es la enseñanza del Derecho, y otras universidades han tenido una visión un poco más moderna o más al día con las tendencias de la economía. La Universidad Católica fue la pionera en estas materias hasta el punto que se han desarrollado muchos cursos y gran número de sus principales profesores han tenido cargos importantes en Indecopi. Posteriormente se incorporó la Universidad de Lima, la Universidad de Piura, la UPC y eventualmente San Marcos que en este momento tiene un área de Derecho a la Competencia bien consolidada. Otras universidades se rezagaron en este tema, sin embargo, nuestro país no es el único caso, es decir el Derecho a la Competencia no se enseña en todas las universidades de América Latina; pues su enseñanza, una vez más creo yo, depende de la estructura académica de cada universidad, en ese sentido se debe modernizar la enseñanza del Derecho para que esté acorde con los tiempos modernos. Puedo confirmar que en muchísimos países de América Latina, los cursos de Derecho a la Competencia todavía no son enseñados; con lo cual no habría que sentirnos mal por el hecho de que una universidad lo dicte o no, lo que importa es que en algún momento lo va a dictar.

¿Nos podría explicar con un ejemplo sencillo la importancia del Derecho de la Competencia?

Voy a explicarlo desde dos perspectivas. En Primer lugar, desde la perspectiva de la globalización de las economías; la tendencia en el mundo es la liberalización económica, levantar aranceles con el fin de abrir los mercados, entonces ¿de qué sirve que los países estén negociando acuerdos de libre comercio, de complementación comercial o de preferencias comerciales, que tiendan a liberar el mercado, cuando, por otro lado, las empresas toman la decisión de segmentarlos? No sirve la liberación de mercados cuando las empresas segmentan mercados. De nada sirve que se libere el mercado si las empresas en sus prácticas privadas comienzan a discriminar o fijar precios. Las prácticas anticompetitivas tienen efectos nacionales e internacionales, sin embargo, no existe ningún régimen internacional en materia de libre competencia (por ahora), salvo en la Comunidad Andina y en la Unión Europea. En segundo lugar, desde la perspectiva del mercado interno peruano, nos encontramos en una economía que se ha idealizado, donde se cree en el mercado y la economía es la regla, sin embargo, de nada sirve que ese mercado se catalogue como libre, cuando por otro lado existan empresas que estén fijando los precios de los productos, es decir destrozando el proceso competitivo que otorga la ley de la oferta y la demanda. De nada sirve que se trate de liberalizar las transacciones comerciales cuando por otro lado una de las empresas que tiene posición dominante del mercado comienza a abusar de esa posición. De nada sirve de que se promueva que cada vez haya más competidores, más ofertantes, más competencia, cuando viene una empresa y compra a todas y a la larga termina habiendo monopolio. Estos son ejemplos clarísimos que acreditan porque es importante tener una normativa bastante clara y bien fundada en la materia.

¿Los tratados internacionales y una constitución que reconozca el libre mercado son la mejor defensa ante posibles avances de modelos político - económicos que busquen restringir libertades? ¿o es quizás la educación y el verdadero entendimiento de los ciudadanos de la relevancia de libertades económicos su mejor defensa?

Yo pienso que lo segundo. Existen leyes maravillosas, leyes muy importantes que declaran Derechos, Obligaciones, que recitan una poesía jurídica pero que en los hechos no tienen ninguna repercusión en la medida que no hay instituciones consolidadas que velen por la aplicación de la normativa. Estas instituciones fuertes no solo tienen como obligación investigar y sancionar a las empresas; eso está bien, pero a su vez se debe de educar a los consumidores, a los empresarios para que entiendan la importancia de este tipo de normativas y en ese sentido, considero que los ciudadanos tienen que comprender que el Derecho no solamente sirve para sancionar sino también para educar y el Derecho a la Competencia debe hacerlo.

¿Cómo aprecia que será el desarrollo del Derecho de la Competencia y su internacionalización en el transcurso de los años con un mundo cada vez más globalizado?

Considero que en los próximos años vamos a avanzar hacia la armonización normativa (Soft law), es decir, todos los países van a adoptar normas similares, que es lo que en los hechos está ocurriendo. Perú, Ecuador, Chile, Bolivia, Colombia (por hablar de américa latina) Norteamérica, Francia, China, Sudáfrica y cualquier otro país son iguales; las mismas conductas son adoptadas y sancionadas, es decir, son atacadas en los mismos términos a nivel internacional, por lo que ya tenemos una base de armonización normativa. Lo que debería suceder es que en las diferentes jurisdicciones se debe suscribir una suerte de convenios de colaboración y apoyo entre una y otra jurisdicción, para que en los casos que se encuentre que un acto anticompetitivo e un país también tiene efectos en otro país, sean comunicados para que la autoridad de aquel país pueda actuar de manera adecuada. Un ejemplo interesante es el que surgió hace un par de años en Chile, en el sector de productos (farmacias), donde se descubrió que había un cartel y la autoridad chilena informó a la autoridad peruana lo que habían descubierto, ya que en el Perú había sucursales de esas empresas y se descubrieron correos que indicaban que estaban haciendo lo mismo en Perú. En base a esta información, la autoridad peruana avanzó la investigación y llegó a la conclusión de que también había tenido repercusiones en nuestro país. En este caso se dio una suerte de colaboración entre países, es la cortesía positiva que se dio entre estos Estados. Lo que debería suceder es que existan normas internacionales del Derecho de Competencia, con el fin de que se sancione estos hechos transfronterizos, porque hay prácticas que no tienen efectos en un país, sino en terceros. Se debe de buscar mecanismos de armonización, buscar un régimen internacional del Derecho de Competencia, por ejemplo la Unión Europea y la Comunidad Andina tienen normas que funcionan, sin embargo lo ideal sería que exista un régimen internacional en la materia. Las Naciones Unidas y la UNCTAD, han tratado de promover un régimen de esa naturaliza pero no ha prosperado, por la soberbia que tienen los países de regirse ante una autoridad internacional. Para que este régimen internacional funcione, los países deberían de ceder para que una autoridad internacional sancione, lo cual supone una gran madurez de los gobiernos. Ya estamos comenzando, ya tenemos una base, las leyes son apreciadas, los países colaboran unos con otros. No creo que suceda en mi generación, pero sé que esa es la tendencia.

¿Considera usted que nuestro patrimonio (como las casonas y balcones del Centro Histórico de Lima) corren riesgo de perderse por una indiferencia a su preservación? ¿Cómo podría usarse la PI para su protección?

Este es un tema vinculado a la protección del patrimonio arqueológico, histórico, arquitectónico. Todo el mundo declara y llora cuando los balcones se caen, arman escándalos cuando roban las pinturas cusqueñas o cuando maltratan a las huacas, pero hay que ser honestos, el Estado peruano no tiene dinero suficiente para poder preservar el patrimonio cultural que tenemos, y el Estado tampoco tiene dinero para restaurar las casas o huacos. Lo que se tendría que hacer, en mi opinión, es lo que se practica en otra parte del mundo, establecer leyes en las que el Estado brinda incentivos tributarios para aquellas personas que inviertan en reconstrucción de patrimonio histórico. Hoy en día, esas inversiones no son consideradas como gasto, sin embargo, si se le consideraría cómo dinero de pago a cuenta, adelanto, o gasto, las empresas estarían interesadas en usar ese dinero para reconstruir algún patrimonio histórico. Puede que al comienzo el gobierno no reciba plata, en teoría ese dinero debería formar parte del impuesto, pero por otro lado, a largo plazo, el Estado si tendrá beneficios, una ciudad más bonita, más monumentos, más pinturas, lo cual generará más turismo y los turistas pagarán hoteles, transportes, habrá más consumo y por tanto un mayor incremento del IGV. En resumen, sucede que el Ministerio de Cultura ha entendido mal el tema de patrimonio cultural, creen que es el Estado quien debe de hacerlo, si existiría una ley tributaria con incentivos, podrían ser los privados los encargados de hacerlo. Un porcentaje podría ayudar a promover el turismo y generar más IGV, es cuestión de direccionar los ingresos para que en el futuro se pueda conseguir más dinero.

¿Usted considera que actualmente el arte y la Propiedad Intelectual se vean afectadas por la difusión de estas en internet? ¿Ahora es más difícil proteger la propiedad?

Sin duda, el internet es un gran enemigo de la propiedad intelectual, todas estas aplicaciones y todos estos mecanismos mediante los cuales uno puede violentar el derecho de autor, es una barbaridad, sin embargo, la tecnología, hoy, es un beneficio, por ejemplo: a través de cosas como el streaming, por precios muy baratos, uno puede acceder a música, películas, Netflix es un claro ejemplo, Spotify es otro. A través de estas aplicaciones uno accede a todas las películas o música que quieres y la aplicación controla e identificar la cantidad de veces que se reproduce la película, la canción y ellos se encargan de colectar el derecho de autor y de pagar a los artistas. Entonces, por una parte, la propiedad intelectual se puede ver afectada por la piratería cibernética, pero, por otro lado, cada vez más la tecnología también contribuye en la disminución de la piratería y genera más incentivos para emprender empresas como Netflix o Spotify. La tecnología hace que cada vez sea mucho más difícil copiar, ahora en Netflix acaban de estrenar películas en las cuales uno puede elegir las variantes del final – en referencia a Bandersnatch-, es decir, tú escoges, como en los juegos; de tal forma que es imposible piratear porque la piratería debe ser continuada, entonces, hoy en día los grandes proveedores de internet tienen mecanismos para evitar la piratería. Además el internet también es útil para quienes les gusta leer y como los libros son masificados, en cuanto a comercialización, es posible que se venda más barato. En este último caso, las que están de alguna manera siendo perjudicadas son las librerías que poco a poco van desapareciendo y ya terminan siendo una cosa exclusiva para quienes nos gusta leer en papel.

Teniendo en cuenta la era digital, donde mucha de la información se accede por internet, ¿Cómo se podría frenar la piratería digital, y cuáles son las consecuencias de la misma para la economía?

La piratería digital supone el no pagar impuestos, hecho que afecta a la economía porque además es un desincentivo para que tú puedas hacer obras. A los cinco minutos después de lanzar un producto a la venta, ya lo piratearon; pero así como avanza la tecnología para poder “violentar los derechos”, surgen alternativas tecnológicas mucho más seguras para evitar que se puedan hacer copias, el ejemplo más conocido son los juegos de internet que cada vez son mucho más complicados de piratearlos, por el peso y la calidad. Si los compras piratas, no son de buena calidad, y las personas deciden no correr el riesgo. Yo creo que las propias complejidades tecnológicas ayudan a reducir la piratería, no obstante, hay que seguir luchando contra la piratería, hay que destrozarla, atacarla, porque no es bueno y afecta además a muchas industrias de tecnología y de software que con gran esfuerzo está saliendo adelante.

Segunda parte:

Sobre su vida profesional Hace unos días fue designado miembro de la Academia de la OMPI ¿Cuál va ser su rol dentro de este organismo? ¿Por qué es tan importante este organismo en materia de Propiedad intelectual?

Soy uno de los poquitísimos latinoamericanos que son miembros de la Academia de la OMPI, que está conformado por 40-50 abogados y jueces, y mi rol, como el de los demás miembros de la Academia, es el de ayudar en consultorías, programas de capacitación en países en desarrollo. La labor de la Academia es una especie de universidad para países que no tienen conocimientos en propiedad intelectual, por ello, me siento sumamente honrado que me hayan considerado para ser parte de esta institución. Por ejemplo hay un programa que se acaba de poner en marcha que sirve para capacitar jueces de Costa Rica, Egipto y Nigeria en materia de propiedad intelectual, que luego podrá ser ampliado a nivel internacional. Los jueces necesitan conocimiento en esta materia de propiedad intelectual ya que, en su mayoría, los jueces están acostumbrados a ver temas civiles, penales, tributarios, comerciales, pero ven muy pocos casos de propiedad intelectual. Perú es una excepción, Perú tiene un área especializada en propiedad intelectual, es de los pocos países en el mundo que lo tiene a nivel judicial.

Sabemos que hace un tiempo atrás fue miembro de la UNCTAD ¿Por qué es tan importante dentro de la ONU? ¿Cuáles son las experiencias más relevantes que destaca de su paso por esta institución?

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) realiza diferentes actividades, entre las que resalta, la armonización legislativa en materia de Derecho de la Competencia y en materia de protección al consumidor. En los noventa, yo fui un funcionario internacional en esa institución y tenía la responsabilidad de trabajar ayudando prácticamente a todos los países de América Latina en el diseño de sus normativas de competencia, propiedad intelectual y protección del consumidor; de esta forma he viajado a todos los países latinoamericanos, del caribe y otros países, ayudándoles a diseñar su normativa de libre competencia, la cual tiene un rol muy importante de difundir el Derecho de la Competencia a nivel internacional y ayudar en la consolidación de instituciones tipo INDECOPI. Por ejemplo, yo propuse que el modelo de INDECOPI fuera adoptado por varios países de américa latina y el mundo, como ejemplo de buenas prácticas. Otro tema que me correspondió fue convencer a la Asamblea General de las Naciones Unidas que participe en los temas de protección al consumidor, puesto que si bien existía una directiva de las Naciones Unidas sobre protección del consumidor, no tenían ninguna institución que se encargará de promoverlas. Es decir yo hice todo un trabajo, justifique y logre convencer para que las Naciones Unidas se encargara de temas de libre competencia, de tal manera que las políticas de competencia, ahora son políticas de competencia y también de protección al consumidor. Este aporte me enorgullece porque puse mi pequeño granito de arena para que el tema de protección al consumidor, estuviera considerado a nivel internacional.

¿Considera que hay libros que le cambian la vida a uno? ¿Podría compartirnos la interesante anécdota de cómo identificó las áreas de Derecho en las que ha trabajado siempre: derecho de la competencia y propiedad intelectual?

Bueno, la lectura es indispensable, leer es muy importante; una frase que usan los norteamericanos o los ingleses es “information is power'', uno tiene que leer, estar siempre al día con lo que sucede, en otras palabras, uno tiene que conocer; la lectura te permite tomar decisiones importantes sobre la base de la información que uno ha investigado. Yo vengo de una generación que leía mucho, sin embargo hoy en día, esta generación de jóvenes está todo el día whatsappeando, mandando likes, o en instagram. Existe una aplicación que te permite conocer cuánto tiempo le dedicas a las redes sociales; hay personas que pasan 30 horas semanales, lo cual me parece un escándalo, que día tras día inviertas 6 horas de tu tiempo y no estés generando nada.

Respecto a ¿Cómo comencé a estudiar el Derecho de la Competencia? Bueno, en el año 1980 había una tienda de libros, donde había un libro grande de 1950 que tenía 800 páginas, escrito por Tulio Ascarelli, se llamaba “Teoría de la competencia y de los bienes inmateriales”, yo dije esto qué cosa es, qué es teoría de la competencia y de los bienes inmateriales, ese libro lo saqué y era un libro muy barato y dije “ah bueno, lo voy a comprar” no porque me llamaba la atención, sino porque era muy barato, y en caso me aburra, cómo es un libro bonito lo pongo en mi archivo de libros. Llegando a casa, comencé a mirarlo y se veía interesante ¿Qué es libre mercado?, ¿Qué es concentraciones empresariales?, ¿Qué es marcas y patentes?, ¿Qué es Derecho de Autor? En esa época no se enseñaba en las universidades, y si se enseñaba era de forma muy colateral, pero tras leer ese libro, me llamó mucho la atención el tema y tomé la decisión de seguir investigando y así encontré la pasión por esa área del derecho. Entonces ¿cómo comienza mi interés por el derecho? por comprar un libro barato.

¿Para un abogado de reconocida trayectoria académica y profesional, de un amplio recorrido por instituciones muy importantes, el cual individualmente tiene notorio éxito, que tan relevante es el posicionamiento de su propio estudio jurídico, y que tan importante es el éxito profesional de sus socios? ¿es quizás la trascendencia de su estudio su nuevo leit motive?

Formar un estudio de abogados fue una decisión importante en mi vida, para la edad que tengo yo y habiendo terminado mi cargo en el Tribunal de Justicia XX, pude haber venido a lima y retirarme, me dedicaba a la enseñanza y a ver películas, pero soy una persona muy dinámica y junto con mis socios tomamos la decisión de abrir un estudio de abogados. Me dije, bueno, ya tengo un poco de dinero, lo invierto y vamos a ver qué pasa, y el Estudio ha sido un éxito, estamos muy contentos; en dos años se encuentra está súper posicionado en el mercado peruano, lo cual es producto de varias cosas, en primer lugar, del compromiso con los clientes, el segundo decirles la verdad, éste es un buen consejo para los abogados jóvenes, al cliente tú no le tienes que decir lo que quiere oír, le tienes que decir lo que debe oír, a veces es difícil decirle que está equivocado, decirle “metiste la pata”, y que no actuó adecuadamente, el cliente siempre tratará de que tú “le dobles la píldora”, así que una de las reglas fundamentales es que le tienes que decir al cliente lo que él debe de saber. El Estudio está conformado por muy buenos profesionales y excelente académicos, todos enseñan en universidad, son una generación menor, yo he podido canalizar el éxito de cada uno de ellos, y el estudio avanza porque es un grupo humano, porque somos felices, y uno se encuentra contento y enamorado, sobre todo de trabajar en el área del derecho que a uno le gusta, si unimos todos estos elementos, encontramos la razón por la cual el Estudio ha logrado su posicionamiento, claro mi nombre de alguna manera ha servido cómo primer peldaño, ya que de alguna manera me conocen, pero de nada sirve que me conozcan, si no hay un equipo de profesionales que no hace un trabajo muy bueno, te pueden realizar consultas por tu nombre o reputación, pero si respondes mal, dirán que era puro nombre, adquieres un falso valor, te das cuenta que no sabe nada, que son buenos para hablar pero no saben nada. Por ello, siempre me he preocupado en que seamos más que el nombre, que seamos un equipo que brinde un servicio de primera.

¿Qué libros o pautas en general nos puede recomendar como abogado a los estudiantes interesados en propiedad intelectual y derecho de la competencia?

Bueno, hay muchísimos libros para recomendarles, pero los que quieren conocer esta rama del derecho, lo que deberían de hacer es leer de todas maneras con calma las Actas del Derecho Industrial de la Universidad Compostela. Todos los años, ésta Universidad publica un libro que tiene 1500 páginas, que es un compendio de los mejores artículos que se han escrito sobre temas puntuales de Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual. Otra lectura obligatoria es la jurisprudencia de Indecopi, que se encuentra en internet. Leer las sentencias es muy educativo, nos pueden gustar o no, pero están muy bien elaboradas, son referentes y son citadas. Leyendo las actas como doctrina y la jurisprudencia de Indecopi como parte práctica, yo creo que se tiene un magnífico comienzo, de ahí empieza la curiosidad, comienzas a buscar libros específicos de cualquier tema, yo empezaría con esos dos. El Derecho de la Competencia y la Propiedad Intelectual no es un Derecho de norma, es de jurisprudencia, se tiene que leer mucha jurisprudencia, ustedes empiecen a leer. Yo empecé a investigar esta rama del Derecho de esta manera, lo que hice fue comprar las actas y así aprendí, entonces considero que esta es la forma de aprender. Se debe de estar al día, y hoy en día no hay excusa para no aprender, en mi época se tenía que investigar, hoy en día googleas un poco y consigues todo, solo hay que leer.

Artículo originalmente publicado el 15 de junio del 2019 en el Boletín N° 13 del Grupo de Derecho Corporativo (GDC).

Blog del Grupo de Estudios de Derecho Corporativo