INDECOPI ESTABLECIÓ PRECEDENTE PARA RESOLVER CASOS SOBRE DESCUENTOS ENGAÑOSOS
PRECEDENTES VINCULANTES
Lima, 5 de octubre de 2021.
EXPEDIENTE Nº 281-2020/CCD
IMPUTADA : CONECTA RETAIL S.A.1 (TIENDAS EFE)
MATERIAS : PUBLICIDAD COMERCIAL ACTOS DE ENGAÑO MEDIDA CORRECTIVA
ACTIVIDAD : VENTA AL POR MAYOR DE OTROS ENSERES DOMÉSTICOS.
SUMILLA: Se declara FUNDADA la imputación hecha de oficio en contra de Conecta Retail S.A. por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto establecido en el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal, debido a que difundió una promoción de ventas del producto Televisor AOC 32¨ (Modelo 32S5285), promocionando una supuesta rebaja de S/. 899 a S/. 699, lo cual daba a entender a los consumidores que estarían adquiriendo una opción más ventajosa que aquella generada por las condiciones de la oferta ordinaria; sin embargo, ello no era cierto, en tanto Conecta Retail S.A. fijó un “precio de referencia” artificialmente alto para crear una falsa percepción de ahorro en los consumidores, lo que los induciría a error
1. ANTECEDENTES
Mediante Memorándum Nº 46-2018/CCD, de fecha 24 de enero de 2018, la Secretaría Técnica de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante, la Secretaría Técnica) solicitó a la Gerencia de Estudios Económicos (en adelante, la GEE)2 la elaboración de un informe técnico que analice las estrategias y veracidad de las ofertas, descuentos o rebajas que promocionan algunos agentes económicos dentro del sector de supermercados y tiendas por departamento. En virtud de dicho requerimiento, mediante Memorándum Nº 060-2018/GEE, de fecha 5 de abril de 2018, la GEE señaló que, para elaborar un informe técnico, resultaba importante realizar previamente una prueba piloto y visitar diferentes establecimientos comerciales.
De otro lado, se evaluaron algunas estrategias asociadas a prácticas comerciales engañosas, tales como: i) Incremento del precio de referencia y reducción del precio de venta, ii) Incremento del precio de referencia sin cambios en el precio de venta; e, iii) Incremento del precio de referencia e incremento del precio de venta. Posteriormente, se identificaron a las empresas6 sobre las que se recogió la información, entre las que se encontraba la imputada y se analizó si se enmarcaba en alguna de las estrategias mencionadas. Sin embargo, la GEE sostiene que “se debe tomar en cuenta que la identificación de las estrategias de fijación de precios no es suficiente para verificar el uso de prácticas comerciales engañosas, debido a que es necesario considerar el tiempo de vigencia o regularidad que tuvieron los precios de referencia. En ese sentido, basados en la experiencia internacional revisada, (…) propone seguir el criterio del Reino Unido, que establece que el precio de referencia de la promoción debe estar vigente por un periodo de tiempo mayor que el precio promocional debido a su facilidad de aplicación y menor requerimiento de información” y señaló que el criterio utilizado en el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte no requiere establecer a qué debe considerarse un periodo de tiempo sustancial para el precio de referencia. En dicho informe, también se indicó que la información evaluada fue recabada por el personal de la GSF entre el 16 de noviembre de 2018 y el 25 de enero de 2019, considerando cuatro visitas por establecimiento.
2. IMÁGENES DE LOS PRECIOS PROMOCIONALES MATERIA DE IMPUTACIÓN
3. CUESTIONES EN DISCUSIÓN
Conforme a los antecedentes expuestos, en el presente caso corresponde a la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante, la Comisión) analizar lo siguiente:
1. La presunta comisión de actos de engaño.
2. La pertinencia de aprobar un precedente de observancia obligatoria
3. La graduación de la sanción aplicable, de ser el caso.
4. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
4.1. Sobre la presunta comisión de actos de engaño
4.1.1. Normas y criterios aplicables El artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal dispone lo siguiente:
“Artículo 8º.- Actos de engaño. -
8.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial.”
se encuentran dentro del mercado, con relación a los proveedores de bienes y servicios, quienes gracias a su organización empresarial y a su experiencia en el mercado han adquirido y utilizan, de mejor manera, información relevante sobre las características y otros factores vinculados con los productos o servicios que ofrecen. Dicha protección a los consumidores se hace manifiesta en tanto se protege el adecuado funcionamiento del proceso competitivo, a efectos de evitar detraer ilícitamente la preferencia de los consumidores en favor de competidores que cometan actos de engaño. En atención a lo indicado, es deber de la Comisión supervisar que la información contenida en los anuncios sea veraz, a fi n de que los consumidores comparen de forma adecuada las alternativas que les ofrecen los diversos proveedores en el mercado y, de esta forma, puedan adoptar decisiones de consumo adecuadas a sus intereses. De igual manera, de lo establecido por el referido artículo, se desprende que la Comisión tiene la labor de resguardar que la información que se brinda a los consumidores sea sustentada de manera previa, por medios probatorios idóneos y pertinentes, que otorguen la seguridad de la veracidad de las afirmaciones esgrimidas por el proveedor, a fi n de que los consumidores no sean inducidos a error, dando por reales características que no sean ciertas. Por su parte, resulta relevante tener en consideración la definición de promoción de ventas, establecida en el inciso h) del artículo 59 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal:
“Artículo 59.- Definiciones.-
Para efectos de esta Ley se entenderá por: (…) h) Promoción de ventas: a toda aquella acción destinada a incentivar la transacción sobre bienes o servicios en condiciones de oferta excepcionales y temporales, que aparecen como más ventajosas respecto de las condiciones de la oferta ordinaria o estándar. Puede consistir en reducción de precios, incremento de cantidad, concursos, sorteos, canjes u otros similares; (…)”. En ese sentido, se puede observar que el elemento principal de una promoción de ventas consiste en incentivar la transacción sobre bienes o servicios en condiciones de oferta excepcionales y temporales, que aparecen como más ventajosas respecto de las condiciones de la oferta ordinaria o estándar, por lo que presentar una supuesta promoción de ventas, que en la práctica no contiene condiciones más ventajosas que la oferta ordinaria o estándar, desnaturaliza la esencia misma de la promoción, lo que podría configurar un acto de competencia desleal en la modalidad de engaño.
4.1.2. Conceptos relevantes sobre Precios engañosos
De acuerdo con lo señalado por Armstrong & Chen, un precio engañoso o fi cticio9 es aquel precio inflado artificialmente por el anunciante con el fi n de dar la apariencia de una oferta que otorga una gran reducción de precio; sin embargo, en realidad el comprador no recibe el ahorro que espera de dicha oferta10. En particular, la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos de América (FTC, por sus siglas en inglés) ha señalado que dos de los más grandes problemas referidos a publicidad de precios están relacionados a vendedores que: (i) hacen comparaciones incorrectas de precios con otros comerciantes o con sus precios regulares; y, (ii) ofrecen un producto que supuestamente es gratis, cuando en realidad tiene un costo11. Sobre este punto, cabe precisar que en el presente caso nos enfocaremos en las comparaciones que hace un anunciante en su publicidad entre el precio de referencia sobre el que se calcula la promoción y el precio de referencia “ordinario” o “estándar”, el cual se define como aquel precio, por lo general más alto, con el que se compara un segundo precio anunciado en promoción o descuento12. En efecto, ofrecer una reducción del precio de referencia o el precio usual de venta de un producto es una estrategia común de ventas, sin embargo, es esencial que dicho precio sea el precio vigente o efectivo en el momento en que se vendió el producto y ofreció la promoción, de lo contrario estaríamos ante un precio engañoso13. Ello resulta esencial en tanto, según Armstrong & Chen, los consumidores tienen preferencia por las promociones de descuento, respecto a la simple presentación de un precio bajo, debido a dos razones: (i) el precio alto al que se ofertó inicialmente un producto actúa como una señal de alta calidad y (ii) las rebajas sobre el precio son señales de una oferta inusual; por ende, los consumidores se ven atraídos a adquirir un producto de forma inmediata sin buscar precios alternativos más bajos14. La práctica de presentar “ofertas ficticias” o “precios engañosos”, conocida también como deceptive pricing, misleading pricing o fictitious pricing es ampliamente conocida en el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Canadá, la Mancomunidad de Australia y Estados Unidos de América, siendo que dichas jurisdicciones cuentan con regulación y guías sobre la materia. En ese sentido, se hará referencia a dichas experiencias para posteriormente analizar el caso en concreto.