2017037190 Resol 33803 18 9

Resolución de Superintendencia Adjunta SMV

Nº 083-2017-SMV/10

Lima, 18 de setiembre de 2017

Sumilla:Se sanciona a Promoinvest Sociedad Administradora de Fondos S.A.A, con multa de una (01) UIT ascendente a S/ 3 850,00 (Tres mil ochocientos cincuenta y 00/100 Soles) por haber incurrido en una (01) infracción de naturaleza leve tipificada en el Anexo VII, Acápite A, numeral 3, inciso 3.5 del Reglamento de Sanciones; por no cumplir con la normativa respecto de los límites de participación en un fondo mutuo.

Administrado

:

Promoinvest Sociedad Administradora de Fondos S.A.A

Asunto

:

Procedimiento administrativo sancionador

Expediente N°

:

2016033803

El Superintendente Adjunto de Supervisión Prudencial

VISTOS:

El expediente administrativo N° 2016033803, y el Informe N° 879-2017-SMV/10.3, emitido por la Intendencia General de Cumplimiento Prudencial; y,

CONSIDERANDO:

Conforme al Artículo 1° de la Ley N° 29782, Ley de Fortalecimiento de la Supervisión del Mercado de Valores, se sustituye la denominación de Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) por la de Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), por lo que toda referencia a CONASEV en las normas legales, se entenderá hecha a la SMV;

I. Hechos

El 21 de agosto de 2015 se produjo un exceso del límite de participación en el fondo mutuo denominado Promoinvest Incasol FMIV (en adelante, Fondo) administrado por Promoinvest Sociedad Administradora de Fondos S.A.A (en adelante, Promoinvest SAF), por parte del partícipe Oscar Guillermo Espinosa Bedoya (en adelante, Oscar Espinosa), al contar con el 10,1102% de participación en el referido fondo mutuo debido a rescates de terceros;

El 12 de noviembre de 2015 venció el plazo de sesenta (60) días útiles para subsanar el exceso de participación que el partícipe Oscar Espinosa mantenía en el Fondo. No obstante, al día siguiente del vencimiento del plazo, esto es, el 13 de noviembre de 2015, el partícipe alcanzó una participación mayor, de 10.1849% del patrimonio del Fondo;

El 20 de noviembre de 2015, mediante Oficio N° 5147-2015-SMV/10.2 la Intendencia General de Supervisión de Entidades (en adelante, IGSE) requirió a Promoinvest SAF que regularice dicho exceso de participación en el Fondo, dentro del plazo de dos (02) días hábiles, es decir, hasta el 24 de noviembre de 2015;

El 24 de noviembre de 2015, mediante escrito N° FM-10334/2015, Promoinvest SAF comunicó a la SMV que a dicha fecha, había regularizado el exceso de participación del señor Oscar Espinosa en el Fondo, antes señalado;

El 29 de diciembre de 2015 se produjo nuevamente un exceso del límite de participación en el Fondo por parte del señor Oscar Espinosa, al contar con el 10,0046% de participación en el referido fondo debido a rescates de terceros;

El 08 de enero de 2016 se produjo un exceso del límite de participación en el Fondo por parte del partícipe Carlos Alberto Aguirre Hopkins (en adelante, Carlos Aguirre) al contar con 10,6724% de participación en el referido Fondo debido a rescates de terceros;

El 22 de marzo de 2016 y el 04 de abril de 2016 se cumplió el plazo de sesenta (60) días útiles para subsanar el exceso de participación que el partícipe Oscar Espinosa y el partícipe Carlos Aguirre, respectivamente, mantenían en el Fondo. Sin embargo, al día siguiente del vencimiento de dicho plazo, es decir, el 23 de marzo de 2016 y 05 de abril de 2016, los mencionados partícipes alcanzaron una participación mayor, de 11.2594% y 11.0565%, respectivamente;

El 29 de abril de 2016, por Oficio N° 2554-2016SMV/10.2, se requirió a la sociedad administradora la regularización de los excesos de participación en el Fondo de los partícipes Oscar Espinosa y Carlos Aguirre, antes señalados, dentro del plazo de dos (02) días hábiles;

El 03 de mayo de 2016, con escrito N° FM-10640/2016, Promoinvest SAF comunicó a la SMV la regularización del exceso de participación mencionado de los partícipes Oscar Espinosa y Carlos Aguirre en el Fondo;

Mediante Informes N° 1011-2015-SMV/10.2 y N° 414-2016-SMV/10.2 la IGSE comunicó a la Intendencia General de Cumplimiento Prudencial (en adelante, IGCP) los resultados de la evaluación de los indicios de infracción a la normativa del mercado de valores por parte de Promoinvest SAF;

En ese sentido, como resultado de lo señalado y al amparo de lo dispuesto en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 y sus normas modificatorias (en adelante, Lpag) y en el Reglamento de Sanciones, aprobado por Resolución CONASEV N° 055-2001-EF/94.10 y sus modificatorias (en adelante, Reglamento de Sanciones), mediante Oficio N° 4935-2016-SMV/10.3, la IGCP inició un procedimiento administrativo sancionador a Promoinvest SAF, imputándole cargos por haber contravenido lo dispuesto por la Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo N° 861 y sus modificatorias (en adelante, LMV) y el Reglamento de Fondos Mutuos de Inversión en Valores y sus Sociedades Administradoras, aprobado por Resolución CONASEV N° 068-2010-EF/94.10 y sus modificatorias (en adelante, Reglamento) al no cumplir con la normativa respecto de los límites de participación en un fondo mutuo de inversión en valores;

Con escrito remitido a la SMV el 12 de setiembre de 2016, Promoinvest SAF presentó los descargos respectivos;

Los cargos formulados a Promoinvest SAF y los descargos presentados por esta última han sido materia de evaluación por la IGCP en el Informe N° 879-2017-SMV/10.3 (en adelante, Informe), el cual ha sido sometido a conocimiento de esta Superintendencia Adjunta;

En observancia del Principio del Debido Procedimiento contemplado tanto en el Artículo IV, inciso 1, numeral 1.2, del Título Preliminar, así como en el artículo 246°, inciso 2 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 006-2017-JUS (en adelante, TUO de la LPAG), mediante Oficio N° 5426 -2017-SMV/10, se puso a disposición de Promoinvest SAF el expediente administrativo a que se contrae la presente resolución para su revisión;

II. Cuestiones a Determinar

En el presente procedimiento administrativo, a criterio de esta Superintendencia Adjunta de Supervisión Prudencial, corresponde determinar lo siguiente:

Si Promoinvest SAF incurrió o no en infracción a lo dispuesto por el Anexo VII, Acápite A, numeral 3, inciso 3.5 del Reglamento de Sanciones, al no cumplir con la normativa respecto de los límites de participación en un fondo mutuo de inversión en valores;

Si corresponde o no imponer una sanción a Prominvest SAF por lo señalado en el inciso anterior;

III. Análisis

3.1 De la Normativa Aplicable

El artículo 248, literal b) de la LMV dispone que ninguna persona natural o jurídica podrá ser titular, directa o indirectamente de más de diez por ciento (10%) del patrimonio neto de un fondo mutuo, salvo que se trate del incremento de la participación como consecuencia de la disminución del número de cuotas por rescates efectuados por otros partícipes. Asimismo, dicho artículo señala que los excesos de participación serán regularizados de acuerdo con las condiciones y plazos que establezca la normativa correspondiente;

En ese contexto, el artículo 91, segundo párrafo, del Reglamento, establece que las sociedades administradoras de fondos mutuos de inversión en valores, en caso de excesos de participación por causa no imputable al partícipe debido a rescate de terceros, tienen la obligación de comunicar, dentro de los cinco (05) días útiles de ocurrido el exceso, de forma directa y por escrito el exceso al partícipe, señalándole que de no regularizarse la indicada situación en un plazo de sesenta (60) días útiles, contados a partir de ocurrido el exceso, procederá al rescate de todo el exceso que permita mantener como máximo el diez por ciento (10%) de participación en el fondo mutuo;

Asimismo, el tercer párrafo del artículo citado en el considerando anterior, también establece que la sociedad administradora podrá solicitar a SMV una ampliación de plazo. Esta solicitud deberá presentarse antes del vencimiento del indicado plazo de sesenta (60) días útiles, y a la cual se deberá adjuntar la comunicación cursada al partícipe;

3.2. Del Cargo Formulado

Exceso de participación de la partícipe Oscar Espinosa en el Fondo

Al respecto, sobre la base de la información diaria remitida por Promoinvest SAF a la SMV, se verificó que el 20 de agosto de 2015, el partícipe Oscar Espinosa contaba con un total de 127 514.3796 cuotas, las cuales representaban el 9.8731% del patrimonio neto del Fondo. Sin embargo, el 21 de agosto de 2015, debido al rescate de terceros, la participación del señor Oscar Espinosa en el Fondo, quien a dicha fecha mantenía la titularidad de la misma cantidad de cuotas registradas el 20 de agosto de 2015, se incrementó a 10.1102% del patrimonio del Fondo;

Asimismo, dicho exceso de participación generado el 21 de agosto de 2015 se mantuvo hasta el 23 de noviembre de 2015, llegando a representar entre el 24 y 27 de agosto de 2015 un máximo de 10.2616% del patrimonio del Fondo;

En ese sentido, considerando que el exceso de participación en el que incurrió el partícipe Oscar Espinosa por causas no imputables al mismo se generó el 21 de agosto de 2015, el plazo se sesenta (60) días útiles al que hace referencia el artículo 91, segundo párrafo del Reglamento venció el 12 de noviembre de 2015. De modo que, el partícipe Oscar Espinosa debió tener una participación no mayor al 10%, como máximo al día siguiente del vencimiento del plazo otorgado por el Reglamento, esto es, el 13 de noviembre de 2015;

Sin embargo, de la información remitida por Promoinvest SAF a la SMV en forma diaria, se verificó que al 13 de noviembre de 2015, el partícipe Oscar Espinosa tenía el 10.1849% de participación del patrimonio del Fondo, es decir, seguía registrando un exceso de participación en el Fondo; situación que se mantuvo hasta el 23 de noviembre de 2015, puesto que recién el 24 de noviembre de 2015 la participación del señor Oscar Espinosa se redujo a menos del diez por ciento (10%) del patrimonio del Fondo, fecha que excedió en siete (07) días útiles el plazo establecido por el Reglamento;

En consecuencia, Promoinvest SAF no cumplió con proceder a efectuar el rescate del exceso del límite de participación que hubiera permitido mantener al partícipe Oscar Espinosa como máximo el diez por ciento (10%) de participación en el Fondo en el plazo establecido por el artículo 91, segundo párrafo del Reglamento;

Exceso de participación del partícipe Oscar Espinosa en el Fondo, generado el 29 de diciembre de 2015

Al respecto, de la información diaria remitida por Promoinvest SAF a la SMV se verificó que el 28 de diciembre de 2015, el partícipe Oscar Espinosa contaba con un total de 127 514.3796 cuotas, las cuales representaban el 9.9523% del patrimonio del Fondo. Sin embargo, el 29 de diciembre de 2015, debido al rescate efectuado por terceros, la participación del señor Oscar Espinosa en el Fondo, quien a dicha fecha mantenía la titularidad de la misma cantidad de cuotas registradas el 28 de diciembre de 2015, se incrementó a 10.0046% del patrimonio del Fondo, produciéndose un exceso del límite de participación no imputable al partícipe, respecto del diez por ciento (10%) permitido por el artículo 248 de la LMV;

Adicionalmente, se debe indicar que dicho exceso de participación ocurrido desde el 29 de diciembre de 2015, se mantuvo hasta el 01 de mayo de 2016, llegando a representar entre el 28 y 30 de marzo de 2016 un máximo de 11.3101% del patrimonio del Fondo;

En ese sentido, considerando que el exceso de participación en el que incurrió el partícipe Oscar Espinosa por causas no imputables al mismo, se generó el 29 de diciembre de 2015, el plazo de sesenta (60) días útiles al que hace referencia el artículo 91, segundo párrafo del Reglamento, venció el 22 de marzo de 2016. De este modo, el partícipe Oscar Espinosa debió tener una participación no mayor al 10%, como máximo al día siguiente del vencimiento del plazo otorgado por el Reglamento, esto es, el 23 de marzo de 2016;

Sin embargo, de la información remitida por Promoinvest SAF se verificó que al 23 de marzo de 2016, el partícipe Oscar Espinosa tenía el 11.2594% de participación del patrimonio del Fondo, por lo que seguía registrando un exceso de participación en el Fondo, situación que se mantuvo hasta el 01 de mayo de 2016, puesto que el 02 de mayo de 2016 la participación del señor Oscar Espinosa se redujo a menos del diez por ciento (10%) del patrimonio del Fondo, fecha que excede en veintiséis (26) días útiles el plazo establecido por el Reglamento;

En consecuencia, Promoinvest SAF no cumplió con proceder a efectuar el rescate del exceso del límite de participación que hubiera permitido mantener al partícipe Oscar Espinosa como máximo el diez por ciento (10%) de participación en el Fondo en el plazo establecido por el artículo 91, segundo párrafo del Reglamento;

Exceso de participación del partícipe Carlos Aguirre en el Fondo, generado el 08 de enero de 2016

Al respecto, de la revisión de la información diaria remitida por Promoinvest SAF a la SMV, se verificó que el 07 de enero de 2016, el señor Carlos Aguirre contaba con un total de 126 391.2902 cuotas, las cuales representaban el 9.9150% del patrimonio neto del Fondo. Sin embargo, el 08 de enero de 2016, debido al rescate de terceros, la participación del señor Carlos Aguirre en el Fondo, quien a dicha fecha mantenía la titularidad de la misma cantidad de cuotas registradas el 07 de enero de 2016, se incrementó a 10.6724% del patrimonio del Fondo, produciéndose un exceso del límite de participación no imputable al partícipe, respecto del diez por ciento (10%) permitido por el artículo 248 de la LMV;

Asimismo, dicho exceso de participación generado el 08 de enero de 2016 se mantuvo hasta el 27 de abril de 2016, llegando a representar entre el 28 y 30 de marzo de 2016 un máximo de 11.2104% del patrimonio del Fondo;

En ese sentido, considerando que el exceso de participación en el que incurrió el partícipe Carlos Aguirre por causas no imputables al mismo se generó el 08 de enero de 2016, el plazo de sesenta (60) días útiles al que hace referencia al artículo 91 segundo párrafo del Reglamento venció el 04 de abril de 2016. De modo que, el partícipe Carlos Aguirre debió tener una participación no mayor al 10%, como máximo al día siguiente del vencimiento del plazo otorgado por el Reglamento, esto es, el 05 de abril de 2016;

Sin embargo, de la información remitida por Promoinvest SAF se verificó que al 05 de abril de 2016, el señor Carlos Aguirre tenía el 11.0565% de participación del patrimonio del Fondo, por lo que seguía registrando un exceso de participación en el mismo, situación que se mantuvo hasta el 27 de abril de 2016, puesto que el 28 de abril de 2016 la participación del señor Carlos Aguirre se redujo a menos del diez por ciento (10%) del patrimonio del Fondo, fecha que excede en diecisiete (17) días útiles el plazo establecido por el Reglamento;

En ese sentido, Promoinvest SAF no cumplió con proceder a efectuar el rescate del exceso del límite de participación que hubiera permitido mantener al partícipe Carlos Aguirre como máximo el diez por ciento (10%) de participación que hubiera en el Fondo en el plazo establecido por el artículo 91, segundo párrafo del Reglamento;

En consecuencia, Promoinvest SAF estaría incursa en una infracción calificada como leve, conforme se establece en el Anexo VII, Acápite A, numeral 3, inciso 3.5 del Reglamento de Sanciones, según el cual constituye infracción “No cumplir con la normativa respecto de los límites de participación en el fondo”.

3.3. De los descargos presentados

a) Respecto del exceso de participación del partícipe Oscar Espinosa en el Fondo generado el 21 de agosto de 2015

Al respecto, Promoinvest SAF manifiesta que efectivamente el 21 de agosto de 2015 se produjo un exceso del límite de participación en el Fondo del partícipe Oscar Espinosa, lo cual, de acuerdo con la sociedad administradora, fue debidamente comunicado a la SMV el 24 de agosto de 2015;

Asimismo, Promoinvest SAF señala que vencido el plazo de sesenta (60) días útiles que otorga la normativa vigente, procedieron a iniciar el trámite de subsanación del exceso de participación no atribuible al partícipe y en ese sentido, manifiesta la sociedad administradora trataron de establecer contacto con funcionarios de la SMV y con el señor Oscar Espinosa, por cuanto según lo señalado por Promoinvest SAF, la sociedad administradora considera una falta grave efectuar rescate de cuotas de alguno de los partícipes sin previa autorización;

Adicionalmente, la sociedad administradora manifiesta que el 20 de noviembre de 2015, se otorgó a Promoinvest SAF el plazo de dos (02) días hábiles para subsanar el exceso no atribuible del partícipe, razón por la cual, según refiere Promoinvest SAF, se subsanó en el nuevo plazo otorgado y también debido al ingreso de un nuevo partícipe;

Agrega Promoinvest SAF, que durante todo el proceso coordinó con funcionarios de la SMV, precisamente para no caer en incumplimiento, de tal manera que al ser oficiados para la subsanación, según refiere la sociedad administradora, procedieron a efectuarla dentro del plazo otorgado;

Respecto del exceso de participación del señor Oscar Espinosa en el Fondo, generado el 29 de diciembre de 2015

Sobre el particular, Promoinvest SAF manifiesta que según su sistema, al 29 de diciembre de 2015 el partícipe Oscar Espinosa tenía una participación de 10.00%;

Respecto del exceso de participación del señor Carlos Aguirre en el Fondo

Con relación al exceso de participación del señor Carlos Aguirre la sociedad administradora manifiesta que el 8 de enero de 2016 se produjo un exceso de participación de los partícipes Carlos Aguirre y Oscar Espinosa, hechos que, según señala Promoinvest SAF, fueron informados a la SMV el 11 de enero de 2016, fecha en que, de acuerdo con lo señalado por Promoinvest SAF, tomaron conocimiento de tales excesos de participación;

Asimismo, la sociedad administradora manifiesta que la información que arrojó su sistema, cuyos cuadros son presentados en su escrito, fue considerada al momento de calcular la participación diaria de los días 7 y 8 de enero de 2016, así de acuerdo a su sistema, entre las fechas mencionadas, el señor Oscar Espinoza pasó de 10,00% a 10,77%; y el señor Carlos Aguirre de 9,91% a 10,67%. El detalle de dichos cuadros es el siguiente:

De otro lado, la sociedad administradora manifiesta que el 03 de mayo de 2016, en atención al Oficio N° 2554-2016/SMV/10.2, mediante Carta FM-10640/2016, solicitaron que se tenga en consideración el error involuntario cometido al momento de solicitar la ampliación de plazos en los expedientes N° 2016000999 y N° 2016001005, debido a que, según manifiesta la sociedad, debieron solicitar la ampliación de plazos en los expedientes N° 2016001001 y N° 2016001005 toda vez que el exceso informado en el expediente N° 2016000999, ya había sido subsanado, con lo cual devenía en innecesario solicitar una ampliación de dicho expediente, de acuerdo con lo argumentado por Promoinvest SAF;

Agrega la sociedad administradora, que dicho error se debió a que en la mencionada fecha, el 11 de enero de 2016, se produjeron 03 excesos diferentes;

Asimismo, la sociedad administradora refiere que el 03 de mayo de 2016, antes que se cumplieran los 60 (sesenta) días hábiles, ya se habían subsanado los excesos de los partícipes Oscar Espinosa y Carlos Aguirre;

En tal sentido, la sociedad administradora solicita que se tenga en consideración que se trató en este caso de un error involuntario;

3.4. Evaluación de los descargos presentados

Respecto del exceso de participación del partícipe Oscar Espinosa en el Fondo generado el 21 de agosto de 2015

De acuerdo con lo expuesto por la sociedad administradora esta reconoce que el 21 de agosto de 2015 se produjo un exceso de participación en el Fondo por parte del partícipe Oscar Espinosa y que vencido el plazo de sesenta (60) días útiles que otorga la normativa para regularizar dicha situación, procedieron a iniciar el trámite de subsanación del exceso de participación no imputable al partícipe tratando de establecer contacto con funcionarios de la SMV y con el partícipe;

En ese sentido, se debe precisar, que el artículo 91, segundo párrafo del Reglamento dispone que dentro de los cinco (05) días útiles de ocurrido el exceso la sociedad administradora debe comunicar directamente y por escrito, dicho exceso al partícipe, señalándole que de no regularizarse la indicada situación en un plazo de sesenta (60) días útiles, contados a partir de ocurrido el exceso, la sociedad procederá al rescate de todo el exceso que permita mantener como máximo el diez por ciento (10%) de participación en el fondo mutuo. Asimismo, el tercer párrafo del mismo artículo establece que la sociedad administradora puede solicitar a la SMV una ampliación del plazo otorgado por la normativa para la subsanación antes del vencimiento del plazo previamente señalado;

Sin embargo, en el presente caso Promoinvest SAF, además de no presentar la comunicación remitida al señor Oscar Espinosa respecto del exceso de participación en la que incurrió por rescate de terceros, la sociedad administradora señala que trató de establecer contacto con el partícipe recién vencido el plazo de sesenta (60) días hábiles establecido por el Reglamento. Asimismo, la sociedad administradora no ha acreditado la solicitud de ampliación de plazo para la regularización de dicho exceso;

De acuerdo con ello y conforme a lo argumentado por la propia sociedad administradora esta no cumplió con lo establecido en el artículo 91 del Reglamento a fin de regularizar la situación de exceso del límite de participación establecido en el artículo 248 de la LMV;

De otro lado, con relación a que el 20 de noviembre de 2015 se le otorgó un nuevo plazo de dos (02) días hábiles para la regularización del exceso de participación del señor Oscar Espinosa mencionado, se debe precisar que al haberse verificado que dicha situación no había sido regularizada, que el plazo establecido en el artículo 91 del Reglamento para la regularización del exceso de participación no atribuible del partícipe Oscar Espinosa iniciado el 21 de agosto de 2015 había vencido y en tanto la sociedad administradora no presentó una solicitud de ampliación de plazo conforme a lo establecido en el referido artículo, mediante el Oficio N° 5147-2015-SMV/10.2 del 20 de noviembre de 2015 se requirió a Promoinvest SAF regularizar el exceso de participación del referido partícipe en el Fondo dentro del plazo establecido en el referido oficio, de tal manera que dicho plazo no puede considerarse el otorgamiento de un plazo adicional para dicha regularización, por cuanto la sociedad administradora ya había incumplido con regularizar el exceso de participación del referido partícipe conforme a lo establecido en el artículo 91 del Reglamento y en ese sentido había incumplido con los límites de participación en un fondo mutuo de inversión en valores establecidos en la LMV;

En tal sentido, debe indicarse que conforme lo a lo dispuesto por el artículo 145 numeral 145.1 de la LPAG: “Los plazos fijados por norma expresa son improrrogables, salvo disposición habilitante en contrario”, pues en casos como el analizado, en los que por norma expresa (artículo 91 del Reglamento) se fija un plazo (12 de noviembre de 2015) para el cumplimiento de la obligación (subsanación del exceso en el límite de participación) por parte de las sociedades administradoras, dichos plazos son improrrogables, salvo disposición habilitante en contrario que en este caso establece el mencionado artículo 91 en su tercer párrafo, que como se ha explicado anteriormente Promoinvest SAF no lo solicitó; por lo tanto, el plazo inicial de 60 días devino en improrrogable;

Por lo tanto, el requerimiento efectuado mediante oficio para que la observación sobre el exceso de límite de participación se subsane en dos (02) días, no constituía una ampliación de plazo tal como lo indica la administradora, dado el marco normativo señalado que es de su conocimiento como entidad supervisada que participa en un mercado especializado; por lo que el requerimiento y la subsanación, forman parte de las actividades de supervisión y control de la SMV, independientemente del inicio de un proceso administrativo por infracción normativa; debiéndose indicar que la subsanación realizada ante el requerimiento será considerado al momento de evaluarse la sanción a imponerse;

Sin perjuicio de ello, con relación a las coordinaciones a que hace mención la sociedad administradora, se debe indicar que de haberse realizado dichas coordinaciones, estas no eximen a la sociedad administradora del incumplimiento en la cual ha incurrido, por cuanto tanto la LMV, así como el Reglamento han establecido claramente las disposiciones con relación a los límites de participación en un fondo mutuo, los cuales son de conocimiento de toda sociedad administradora y de cumplimiento obligatorio; considerando adicionalmente que, conforme a lo manifestado por la propia sociedad administradora en la primera parte de sus descargos, la misma habría tratado de establecer contacto con los funcionarios de la SMV vencido el plazo otorgado por el Reglamento para la regularización de la situación de los excesos de participación;

Respecto del exceso de participación del señor Oscar Espinosa en el Fondo, generado el 29 de diciembre de 2015

Con relación a lo argumentado por Promoinvest SAF, si bien de acuerdo con la sociedad administradora el detalle de la información de su sistema muestra que el 29 de diciembre de 2015 la participación del señor Oscar Espinosa era de 10,00%, es preciso señalar que conforme a la información diaria remitida por la propia sociedad administradora a la SMV el 30 de diciembre de 2015 de acuerdo con lo establecido en el Reglamento y a las Especificaciones Técnicas de la Información a remitir por las Sociedades Administradoras de Fondos Mutuos de Inversión en Valores, el 29 de diciembre de 2015, debido a rescates efectuados por terceros, la participación del señor Oscar Espinosa en el Fondo se incrementó a 10.0046%, considerando que conforme a la misma información diaria remitida, el total de cuotas del Fondo en circulación a dicha fecha era de 1, 274,556.5741 y el número de cuotas del partícipe en el Fondo era de 127,514.3796;

Al respecto, sin perjuicio de que la norma establece que cualquier exceso de participación que supere el 10% debe ser revertido, y que, por consiguiente, de acuerdo con la información remitida por la propia Promoinvest, el señor Espinoza había superado el límite de 10% el 29 de diciembre de 2015, cabe indicar que inclusive el 08 de enero de 2016 el exceso incurrido por el señor Espinoza se incrementó y alcanzo el 10,77% de participación. Este exceso se fue incrementando en los siguientes días tal como se puede apreciar en el siguiente gráfico ;

En ese sentido, la participación del señor Oscar Espinosa en el Fondo excedió el límite de participación establecido en la normativa; razón por la cual, debió regularizarse dicho exceso de participación conforme a lo establecido en el artículo 91 del Reglamento; sin embargo, el exceso del límite de participación del referido partícipe se mantuvo hasta el 01 de mayo de 2016;

De esta manera se debe señalar que la información que presenta la sociedad administradora respecto a su sistema no representa una información completa de la información relativa al Fondo, de acuerdo con lo señalado precedentemente;

Respecto del exceso de participación del señor Carlos Aguirre en el Fondo

De acuerdo con los descargos presentados, el 11 de enero de 2016 Promoinvest SAF informó a la SMV, además del exceso de participación del señor Carlos Aguirre (expediente N° 2016001001), los excesos de participación y/o inversión referidos a otros casos, cada uno con un número de expediente distinto. De modo que, el 01 de abril de 2016, según lo referido por la sociedad administradora, presentó a la SMV una solicitud de ampliación de plazos respecto de dichos excesos de participación y/o inversión informados el 11 de enero de 2016;

Al respecto, cabe indicar que si bien el 01 de abril de 2016 la sociedad administradora presentó una solicitud de ampliación de plazo para subsanar excesos de participación y/o inversión informados, de la revisión de dicho escrito, este hace referencia a expedientes que corresponden a los excesos de participación y/o inversión en relación a otros casos y no con relación al expediente antes mencionado;

De tal manera que, la SMV no recibió solicitud alguna de ampliación de plazo para la subsanación correspondiente con relación al exceso de participación por parte del señor Carlos Aguirre en el Fondo conforme a lo establecido en el artículo 91 del Reglamento;

Asimismo, como bien señala Promoinvest SAF el 03 de mayo de 2016 y en atención al Oficio N° 2554-2016-SMV/10.2 del 28 de abril de 2016, es decir, luego de haberse vencido el plazo al que hace referencia el segundo párrafo del artículo 91 del Reglamento y de no haberse recibido solicitud alguna de ampliación de dicho plazo, Promoinvest SAF informa que por error solicitó la ampliación de plazo para la subsanación respecto del exceso de inversión informado en calidad de hecho de importancia mediante el Expediente N° 2016000999, por cuanto dicho exceso ya había sido regularizado con anterioridad al 01 de abril de 2016 y que en ese sentido, se considere dicha solicitud de ampliación de plazo para el caso del exceso de participación en el Fondo por parte del partícipe Carlos Aguirre informado mediante el expediente 2016001001;

Sobre el particular, es preciso señalar que, si bien de la información con la cual cuenta la SMV se ha verificado que el exceso de inversión informado mediante el Expediente N° 2016000999 fue regularizado antes de la presentación de la mencionada solicitud, es decir, antes del 01 de abril de 2016, se debe precisar que conforme al artículo 122 del TUO de la LPAG todo escrito que sea presentado a la entidad debe contener, entre otros, la expresión concreta de lo pedido, por lo que la sociedad administradora debió presentar dicha solicitud con un contenido concreto y claro en referencia al exceso de participación materia de evaluación;

En tal sentido, de ser necesaria alguna precisión y/o rectificación de la solicitud o información enviada a la SMV, esta debe ser realizada de manera oportuna. Por lo tanto, Promoinvest SAF debió corregir dicha solicitud en atención a su deber de diligencia y de observancia de las normas que regulan el ejercicio de sus actividades;

Adicionalmente, se debe indicar que conforme al artículo 91, tercer párrafo del Reglamento, a la solicitud de ampliación de plazo se debe adjuntar la carta remitida al partícipe, sin embargo de la revisión efectuada al expediente mencionado no se ha verificado la presentación de la misma;

Por lo tanto, el exceso de participación del señor Carlos Aguirre en el Fondo, generado el 08 de enero de 2016, debió ser regularizado hasta el 04 de abril de 2016; sin embargo, el mencionado exceso se mantuvo hasta el 27 de abril de 2016, por cuanto el 28 de abril del referido año la participación del señor Carlos Aguirre se redujo a menos del diez por ciento (10%) del patrimonio del Fondo, fecha que excede en diecisiete (17) días útiles el plazo establecido en el Reglamento;

En consecuencia, de acuerdo con lo expuesto precedentemente, Promoinvest SAF no ha desvirtuado el cargo imputado y en ese sentido ha quedado acreditado que ha incumplido lo dispuesto en el artículo 248 de la LMV y el artículo 91 del Reglamento. Por lo que, Promoinvest SAF ha incurrido en una infracción calificada como leve tipificada en el Anexo VII, Acápite A, numeral 3, inciso 3.5 del Reglamento de Sanciones;

IV. Evaluación de la Sanción

De acuerdo con el artículo 348° de la LMV y el artículo 6° del Reglamento de Sanciones, en concordancia con el artículo 246°, numeral 3, del TUO de la LPAG y el artículo 255° del precitado cuerpo normativo, las sanciones administrativas que se impongan deberán tomar en cuenta los criterios dispuestos por la LMV, el Reglamento de Sanciones y en el TUO de la LPAG. Dentro de este marco, la evaluación de la sanción debe considerar: a) Antecedentes del infractor; b) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; c) EI perjuicio causado y su repercusión en el mercado; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción; e) EI beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción; f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor; y, g) La declaración voluntaria de la comisión de la infracción y la contribución del infractor para su esclarecimiento;

Con relación a los antecedentes del infractor, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 del Reglamento de Sanciones, constituyen antecedentes del infractor las sanciones que obtuvieron firmeza dentro de los cuatro (04) años anteriores a la comisión de la infracción. En tal sentido, de la revisión efectuada en dicho periodo, se ha verificado que Promoinvest SAF, registra las siguientes sanciones firmes para los excesos del 29 de diciembre de 2015 y 08 de enero de 2016. En el caso del exceso del 21 de agosto de 2015, el único antecedente aplicable es el señalado en el literal b.;;

Mediante Resolución de Superintendencia Adjunta SMV Nº 014-2012-SMV/10 del 30 de noviembre de 2012 se sancionó a Promoinvest SAF con amonestación, por haber incurrido en infracciones de naturaleza grave tipificadas en el Anexo I, numeral 2, inciso 2.12 del Reglamento de Sanciones. Con Resolución de Superintendente N° 002-2016-SMV/02 del 06 de enero de 2016 se declaró infundado el recurso de apelación interpuesto contra la referida resolución.

Con Resolución de Superintendencia Adjunta SMV Nº 046-2014-SMV/10 del 30 de diciembre de 2014 se sancionó a Promoinvest SAF con dos (02) amonestaciones, por haber incurrido en dos (02) infracciones de naturaleza leve tipificadas en el Anexo I, numeral 3, inciso 3.1 del Reglamento de Sanciones.

Con Resolución de Superintendencia Adjunta SMV Nº 009-2015-SMV/10 del 26 de febrero de 2015 se sancionó a Promoinvest SAF con multa de cuatro (04) UIT por haber incurrido en una (01) infracción de naturaleza grave tipificada en el Anexo VII, numeral 2, inciso 2.4 del Reglamento de Sanciones. Con Resolución de Superintendente N° 036-2016-SMV/02 del 25 de febrero de 2016 se declaró infundado el recurso de apelación interpuesto contra la referida resolución.

Acerca de la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, en el presente caso no se ha podido acreditar que la actuación de Promoinvest SAF en la comisión de la infracción de la infracción analizada en el presente procedimiento sancionador haya causado daño al interés público o haya tenido repercusión en el mercado. Sin embargo, hay una afectación a un bien jurídico protegido, consistente en la protección a los partícipes y al mercado, puesto que si las sociedades administradoras permitieran que parte del patrimonio del fondo se concentre en un solo partícipe o supere los límites establecidos en la LMV, dicha situación podría conllevar a que dicho partícipe o partícipes al solicitar el rescate de sus participaciones, expongan innecesariamente a los demás partícipes por el hecho de tener que liquidar posiciones para obtener la liquidez necesaria a fin de atender dichos rescates, con la posibilidad de afectar la estructura de la cartera del fondo;

En efecto, en la medida que la concentración de participación por encima de los límites individuales establecidos, puede afectar: i) la viabilidad de la operatividad del fondo mutuo por retiros de aquellos partícipes que registran excesos por causa atribuibles a ellos, situación que podría implicar la imposibilidad de cerrar posiciones o realizar operaciones, a causa del margen de precios negociados que se observa en el mercado o bien al no encontrar un volumen suficiente, o también por la indivisibilidad de los activos que se negocian, lo cual podría causar cuantiosas pérdidas al fondo mutuo; afectando así al resto de participes; ii) al mercado, por el impacto que podría tener los referidos retiros sobre los precios de los activos que conforman la cartera de los fondos mutuos; por lo que dado las implicaciones de los riesgos de liquidez y de mercado señalados; la observancia diligente de los límites individuales por parte de las administradoras, cumple un rol fundamental en la protección a los partícipes y al mercado

En ese sentido, los rescates de cuotas de los partícipes que superan los límites establecidos en la normativa, constituyen una manera de evitar concentraciones que pongan en riesgo la estabilidad de los fondos, independientemente que los excesos se deban a causas imputables o no imputables, de tal manera que los demás partícipes no se vean afectados en dichos supuestos;

En cuanto al perjuicio causado y la repercusión en el mercado cabe indicar que no se ha podido evidenciar que la infracción en la cual ha incurrido Promoinvest SAF en el presente procedimiento sancionador haya causado un perjuicio económico concreto a los participantes del mercado o haya tenido repercusión en el mercado;

Respecto de las circunstancias de la comisión de la infracción, cabe señalar que Promoinvest SAF, en su condición de sociedad administradora de fondos, conoce la normativa del mercado de valores, de la regulación específica para los fondos mutuos de inversión en valores y las sociedades que las administran; así como de su obligatorio cumplimiento, en relación a los casos evaluados en el presente procedimiento administrativo sancionador;

Asimismo, se debe mencionar que los casos evaluados materia del presente procedimiento sancionador fueron observados como resultado de las actividades de supervisión realizada por la SMV, respecto del cumplimiento de la normativa por parte de Promoinvest SAF; observándose que el exceso de participación se regularizó en plazos de hasta 26 días útiles adicionales con respecto al plazo máximo establecido por la normativa, conforme se detalle en el siguiente cuadro. Adicionalmente, se debe mencionar que incluso la participación de los partícipes Oscar Espinoza y Carlos Aguirre se incrementó por encima del exceso de participación inicialmente incurrido;

De otro lado, se debe señalar que las situaciones de excesos de participación generadas en el Fondo, materia de evaluación del presente procedimiento sancionador, fueron regularizadas posteriormente al vencimiento de los plazos establecidos por la normativa y como resultado de los requerimientos efectuados por la SMV. Cabe señalar que en el caso del exceso de participación generado el 08 de enero de 2016, dicha situación fue regularizada el 28 de abril de 2016; es decir, el día previo a la notificación del requerimiento efectuado el 29 de abril de 2016 mediante el Oficio N° 2554-2016-SMV/10.2;

Sin perjuicio de ello, y con relación al exceso de participación no imputable generado en el Fondo el 08 de enero de 2016, se debe tener en consideración que el 01 de abril de 2016 Promoinvest SAF presentó oportunamente un escrito mediante el cual solicitó una ampliación de plazo para la regularización entre otro, del exceso de inversión informado mediante el expediente 2016000999, el que de acuerdo con lo verificado ya había sido regularizado antes del 01 de abril de 2016, por lo que y según lo señalado por la sociedad administradora se trataría de un error, por cuanto como señala Promoinvest SAF debieron hacer referencia al expediente 2016001001, mediante el cual se informa el exceso de participación antes señalado; sin embargo y como se ha mencionado ello fue identificado y comunicado por la sociedad con posterioridad al requerimiento efectuado por la SMV mediante el Oficio N° 2554-2016-SMV/10.2;

Adicionalmente, se debe mencionar que la regularización del exceso de participación ocurrió como resultado de rescates de cuotas por parte de los señores Oscar Espinoza y Carlos Aguirre para el caso de los excesos del 29 de diciembre de 2015 y 08 de enero de 2016, respectivamente; y no como consecuencia de la suscripción de cuotas de participación en el Fondo por parte de otros partícipes, como fue el caso del exceso incurrido el 21 de agosto de 2015 por participación del señor Oscar Espinoza;

Asimismo, cabe indicar que la situación de excesos de participación materia de evaluación, fue regularizada antes de la imputación de los cargos;

Respecto del beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción, cabe indicar que no se ha acreditado en el presente procedimiento sancionador que Promoinvest SAF haya obtenido algún beneficio ilícito como resultado de haber incurrido en la infracción materia de análisis;

Con relación a la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor, se debe precisar que no se ha evidenciado intencionalidad en la conducta de Promoinvest SAF respecto de la infracción materia de análisis;

En cuanto a la declaración voluntaria de la comisión de las infracciones y la contribución del infractor para su esclarecimiento, debe indicarse que Promoinvest SAF de acuerdo con lo señalado en sus descargos no ha reconocido la comisión de la infracción materia de evaluación; sin embargo ha contribuido en parte a su esclarecimiento;

Sin perjuicio de lo señalado en los considerandos precedentes, debe tenerse en cuenta los criterios adicionales de razonabilidad establecidos en el artículo 246 del TUO de la LPAG (introducidos por el artículo 2° del Decreto Legislativo N° 1272 que modificó, entre otros, el artículo 230°; numeral 3 de la LPAG): (i) la probabilidad de detección de la infracción y (ii) la reincidencia por la comisión de la infracción dentro del plazo de un (01) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción. Asimismo, se deben evaluar los supuestos eximentes y atenuantes de responsabilidad establecidos en el artículo 255 del TUO de la LPAG (el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1272 modificó el artículo 236-A de la LPAG y en ese sentido incorpora y reestructura los supuestos eximentes y los atenuantes de responsabilidad, respectivamente);

En ese sentido, corresponde evaluar los siguientes criterios a efectos de la graduación de la sanción a imponer, señalados en el considerando precedente:

Con relación a la probabilidad de la detección de la infracción, se debe indicar que en el presente caso los hechos constitutivos de la infracción cometida por Promoinvest SAF fueron detectadas como resultado de las acciones de supervisión y control que realiza la SMV a las operaciones de los fondos mutuos bajo la administración de Promoinvest SAF considerando la información periódica remitida por la sociedad administradora a la SMV de acuerdo con la normativa aplicable;

Con referencia a la reincidencia de la infracción, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción, se debe manifestar que Promoinvest SAF no presenta sanciones, dentro del plazo antes señalado, por la comisión de la infracción materia de análisis en el presente procedimiento administrativo sancionador;

Adicionalmente, con relación a los supuestos eximentes y atenuantes de responsabilidad, de conformidad con lo determinado en el artículo 255 del TUO de la LPAG, no se observa que en el presente caso se haya configurado alguno de los supuestos que constituyen condiciones eximentes y atenuantes de responsabilidad;

De lo expuesto, Promoinvest SAF ha incurrido en la comisión de una (01) infracción calificada como leve tipificada en el Anexo VII, numeral 3, inciso 3.5 del Reglamento de Sanciones;

En consecuencia, teniendo en cuenta los criterios de sanción analizados, y en aplicación del principio de razonabilidad contemplado en el artículo 246°, numeral 3 del TUO de la LPAG que señala que las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, corresponde imponer a Promoinvest SAF una sanción de multa aplicable a las infracciones leves de acuerdo con el artículo 21° del Reglamento de Sanciones; y,

Estando a lo dispuesto en el artículo 32°, numeral 16 del Reglamento de Organización y Funciones de la SMV, aprobado por Decreto Supremo N° 216-2011-EF.

RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar que Promoinvest Sociedad Administradora de Fondos S.A.A. ha incurrido en una infracción de naturaleza leve tipificada en el Anexo VII, Acápite A, numeral 3, inciso 3.5 del Reglamento de Sanciones, aprobado mediante Resolución CONASEV N° 055-2001-EF/94.10 y sus normas modificatorias.

Artículo 2°.- Sancionar a Promoinvest Sociedad Administradora de Fondos S.A.A., con multa de una (01) UIT, equivalente a S/ 3 850,00 (Tres mil ochocientos cincuenta y 00/100 Soles) por la comisión de la infracción mencionada en el artículo precedente.

Artículo 3°.- De acuerdo con el artículo 18° del Reglamento de Sanciones, aprobado mediante Resolución CONASEV N° 055-2001-EF/94.10 y sus normas modificatorias, el infractor al que se haya impuesto la sanción de multa por la comisión de infracciones muy graves, graves o leves puede solicitar a la Oficina de Administración una reducción del monto a pagar, siempre que acredite el cumplimiento de manera previa y conjunta de los requisitos que se señalan en el referido artículo

Artículo 4°.- La presente resolución no agota la vía administrativa, salvo que sea consentida, pudiendo ser impugnada ante la Superintendencia Adjunta de Supervisión Prudencial mediante la interposición del recurso de reconsideración o apelación presentado ante la misma, dentro del plazo de quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente de su notificación.

Artículo 5°.- En el caso de que la presente resolución no sea objeto de impugnación mediante recurso de reconsideración o apelación en el plazo de quince (15) días hábiles de notificada y quede firme, deberá ser publicada en el Portal de la Superintendencia del Mercado de Valores, en observancia de lo dispuesto por el numeral 1, artículo 7º de la Política sobre Publicidad de Proyectos Normativos, Normas de Carácter General y otros Actos Administrativos de la SMV, aprobadas por Resolución SMV Nº 014-2014-SMV/01 y por lo dispuesto en el artículo 10°- A del Reglamento de Sanciones, aprobado por Resolución CONASEV N° 055-2001-EF/94.10 y sus normas modificatorias.

Artículo 6°.- Transcribir la presente resolución a Promoinvest Sociedad Administradora de Fondos S.A.A.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

Omar Gutiérrez Ochoa

Superintendente Adjunto

Superintendencia Adjunta de Supervisión Prudencial