El recordado film “Kramer vs Kramer”, es una película que nos ayuda a graficar la crisis familiar tras una separación. En un tiempo en que los roles van cambiando, la madre busca su realización propia, pues el padre es quien trabaja, y es ella quien tiene a cargo el cuidado de su hijo, se siente relegada, decide abandonarlos para concretar sus sueños y pierde contacto con el menor. El padre, por su lado, asume la custodia del niño, haciéndose cargo de sus necesidades. Al cabo de un tiempo la madre regresa e inicia un proceso judicial a fin de obtener la custodia del niño.

A partir de su retorno, busca tener contacto con el niño, y este se muestra predispuesto a la vinculación con su madre, sin desvincularse del padre con el que había formado una sólida relación.

En el proceso judicial, se observan escenas en las que se ofrecen pruebas testimoniales y documentales, finalmente el órgano jurisdiccional se decanta por la tenencia exclusiva en favor de la madre y la fijación de un régimen de visitas para el padre.

Esta decisión judicial concita nuestra atención ya que, como referimos, del desarrollo de la película, se observa que existe una mutua adaptación entre los quehaceres del padre y las necesidades del hijo, así como condiciones apropiadas para su desarrollo integral.

Por lo que cabe preguntarnos ¿Qué aspecto fue tomado como relevante para la decisión judicial? Y ¿Qué aspectos toman (o deberían tomar) en cuenta los jueces en nuestro país para la determinación de la tenencia? Esto lo pretendemos responder en el desarrollo del presente artículo.

La tenencia en el contexto peruano

La realidad nos muestra una diversidad de situaciones que supera muchas veces la ficción legal. Tanto padres como madres, u otros familiares buscando la tenencia del niño o adolescente, variación de tenencia, tenencia provisional, fijación de régimen de visitas, ampliación de régimen de visitas, empero, así también, al otro lado del camino, aquellos progenitores quienes muestran desidia al mero hecho de tener contacto con sus hijos.

Se parte de la idea preconcebida de que estará mejor con la madre porque tendría mayores capacidades para su cuidado. También se suele dar la situación por la cual las madres o eventualmente los padres utilizan a los hijos para ejercer una especie de “venganza” contra el cónyuge que, a su criterio, le causó algún agravio en función a su relación de pareja, negándose por ejemplo a la posibilidad de ver a los hijos o dejándolos de lado en las decisiones importantes sobre su cuidado y desarrollo (por poner un ejemplo, en cuanto al ámbito de educación, salud, etc), generándose lo que se conoce como la padrectomía; otra cuestión que se evidencia es que, usualmente, quien se retira del hogar conyugal es el padre, en alguno casos porque forma otra relación o constituye otra familia (también se advierte en el caso de algunas madres, lo que, sin embargo, es menos frecuente).

La institución de la tenencia tiene reconocimiento legal como un atributo de la patria potestad. Pero cobra particular relevancia tras situaciones de ruptura matrimonial, o separación de hecho.

El texto original del Código del niño y adolescente, reconoció únicamente la tenencia exclusiva, denominada por la doctrina y legislación comparada como tenencia monoparental, este tipo de tenencia da lugar a la fijación de un régimen de visitas en favor del progenitor al que no se le haya otorgado la tenencia. Es a través de la ley 29269 que se incorpora la figura de la tenencia compartida, modificando los artículos 81 y 84 del Código de este cuerpo normativo, refiriendo que en caso de que los progenitores no llegaran a un acuerdo o si este resultara perjudicial para el niño o adolescente, el juez resolverá, pudiendo disponer la tenencia compartida.

La tenencia compartida ha sido denominada como responsabilidad parental conjunta, coparentalidad o custodia compartida (Garay, 2009); y, conceptualizada como el sistema que reconoce a ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuir equitativamente las responsabilidades y deberes inherentes al ejercicio de la responsabilidad parental (Gil, Fama, María, & Herrera, 2006)

Esta se sostiene en los principios de corresponsabilidad y coparentalidad. El principio de corresponsabilidad refiere el derecho de los padres a guardar cuidados de sus hijos; en cuanto a la coparentalidad podemos conceptuarla como el derecho de los hijos a mantener vinculatoriedad con ambos padres. Consecuentemente entenderemos, que ambos principios son las caras de una misma moneda.

Parámetros en la aplicación del interés superior del niño

El interés superior del niño es considerado como el principio regulador de las normas relativas a los derechos del niño y/o adolescente. Ha recibido reconocimiento internacional como tal, a través de la Convención de los derechos del niño.

A tientas de una conceptualización, el interés superior del niño, es considerado como una garantía de que los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respeto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen (Cillero, 1998)

A nuestro juicio, el interés superior del niño, es el principio directriz que garantiza el reconocimiento y aplicación de los derechos que le son inherentes al niño o adolescente, y que actúa como un tamiz, en la ponderación de estos.

A efectos de su aplicación, el reglamento de la Ley N° 30466, establece parámetros que coadyuvan a la determinación de la decisión permitirá velar por la mejor aplicación del interés superior del niño, y considera aspectos como la opinión e identidad de los niños y adolescentes, preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones; cuidado, protección, desarrollo y seguridad de la niña, niño o adolescente, situación de vulnerabilidad.

Ahora bien, habida cuenta de que en todo proceso de tenencia se pone de manifiesto la concurrencia de los derechos que atañen a los niños y adolescentes, el reglamento de la Ley N°30466, ha considerado, además, la aplicación de una ponderación de derechos, a efectos de la cual “se prefiere aquellos que garanticen a largo plazo su interés y desarrollo de manera integral”

La tenencia compartida a través del tamiz del interés superior del niño

En palabras de Barletta (2018), el principio del interés superior del niño, permite adoptar decisiones en pro de generar la coparentalidad o el trato continuo del niño con sus padres, sin importar que estos vivan separados, lo cual exigirá que los progenitores antepongan los derechos e intereses de sus hijos a los suyos.

El Código del niño y adolescente, en el artículo IX de su Título preliminar, refiere que en toda medida concerniente al niño y adolescente debe considerarse el principio del interés superior del niño y del adolescente y el respeto a sus derechos.

En esa línea, el artículo 81, respecto de la disposición de tenencia, señala, que deberá salvaguardarse en todo momento el interés superior niño, niña o adolescente.

Ahora bien, conforme vimos en líneas precedentes, a través de los artículos 81 y 84 se incorpora la figura de la tenencia compartida, incorporación realizada de forma nominativa.

El artículo 84, refiere que para la determinación de la tenencia se deberá tener en cuenta que a) el hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable; b) el hijo menor de tres años permanecerá con la madre.

De la narrativa de ambos artículos se puede colegir que existe un sesgo hacia la aplicación de la tenencia de forma exclusiva, es el caso que en el artículo 84, si bien refiere que se podrá optar por cualquiera de las modalidades, los parámetros que brinda para su decisión nos permiten inferir la adopción de la tenencia exclusiva. Caso contrario, bajo un razonamiento lógico, la lectura que se debería tener entre líneas, sería que en los casos que no se presente los presupuestos precisados en los literales a) y b) se deberá aplicar la tenencia compartida, es decir si los supuestos a y b son A, entonces se aplicará A’, empero esta interpretación extensiva no guarda correlato con lo que estadísticamente se tiene en las decisiones judiciales.

Esto, en la práctica constituye un desdén respecto a las funciones de corresponsabilidad y coparentalidad, que también debía ser observado por parte del órgano jurisdiccional al momento de determinar la tenencia, disponiendo, incluso, como una obligación de los padres la observancia de estos principios, ya que subsecuentemente se daría prioridad a las necesidades e intereses de los menores, de modo que el vínculo familiar subsista y se fortalezca.

Siendo que el interés superior del niño pregona la preferencia de velar por el interés y desarrollo de manera integral del niño o adolescente a largo plazo, se puede afirmar que la tenencia compartida tiene compatibilidad directa, con este principio, ya que permite además el aseguramiento de derechos conexos. Señala Sauceda (1996), que el niño que crece sin el contacto con su padre pierde un modelo de identificación, la niña puede presentar dificultades de relación con el sexo opuesto, o intentar recuperar al padre perdido, asimismo, precisa que un factor importante que determina las reacciones de los hijos es la forma de interacción con sus padres. En añadidura, la ruptura de la relación paterno filial provocará, en los niños y/o adolescentes una tendencia a la inseguridad (Álvarez, 2015).

Conclusiones

En temas de familia no se puede buscar una “justicia de papel”, el derecho de familia, y mas propiamente las cuestiones de tenencia son el lado más sensible del derecho, y se tienen casuísticas de toda índole.

La determinación de la tenencia debe tender a mantener la forma de relacionarse de los padres con los hijos previa a la ruptura del vínculo de los padres, de manera, incluso, que pueda afianzarse. Caso contrario se presentará un estado de doble vulneración del niño, al enfrentar una situación de crisis familiar, y una ruptura de vinculación con uno de sus padres.

Lo precisado en el Art. 84. B Es una presunción legal estigmatizadora. Se debe superar la santidad que declara la aptitud per se de la madre al mejor cuidado del menor, no solo porque a la actualidad existe una variación de roles, y responsabilidad parental comprometida con mayor incidencia, sino también porque cada caso reviste complejidad y casuística particular.

Finalmente, podemos señalar que la tenencia compartida, a la hora de resolver, no se considera como una opción real, al margen de sus evidentes beneficios a corto y largo plazo, por lo que es un imperativo la fijación de lineamientos que viabilicen su aplicación.

Bibliografía

- Álvarez, C. (2015). La alienación parental provocada viola los derechos humanos de los niños y adolescentes porque afecta su interés superior. Obtenido de www.academia.edu/15347096/La_alienación _parental_provocada_viola_los_derechos_humanos_de_los _niños_y_adolescente

- Barletta, C. (2018). Derecho de la niñez y adolescencia. Lima: Fondo Editorial.

- Cillero, M. (1998). El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los derechos del niño. Obtenido de OEA: http://www.iin.oea.org/cursos_a_distancia/el_interes_superior.pdf

- Garay, A. (2009). Custodia de los hijos cuando se da fin al matrimonio. Lima: Grijley.

- Gil, D., Fama, Maria, & Herrera, M. (2006). Derecho constitucional de familia. Buenos Aires: Ediar.

- Sauceda, J. (1996). El menor ante el divorcio de sus padres. Ciudad de México: UNAM.

Rosa Vengoa

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