Compartimos el artículo publicado por el doctor Paul Mendoza Vaez en Abogados Penalista, quién nos cuenta que coloquialmente asociamos la figura del estafador con la de un mentiroso, deshonesto y vulgar tramposo, lo cual es razonable si pensamos como legos. Sin embargo, para quienes estudiamos derecho, y específicamente la rama penal, esto no siempre es así.

El delito de estafa (art. 248.1° del Código Penal Español) exige para su comisión el despliegue de un “engaño bastante” que pueda inducir en error a una persona y luego generarle un perjuicio propio o para terceros. De acuerdo con la manualística penal, hablamos de un “engaño bastante” cuando éste es de una entidad suficiente como para generar una falsa representación a una persona con una diligencia promedio. Es decir, aquel engaño dotado de idoneidad y suficiencia para mengüar las cautelas de protección de la víctima. Ergo, no cualquier mentira puede ser considerada “engaño bastante”. Así, las mentiras burdas o exageradamente predecibles no lo serán a efectos del tipo penal de estafa.

Pero, ¿cómo diferenciamos un “engaño bastante” de aquel que no lo es? Pongamos un ejemplo para que se comprenda mejor. Imaginemos que un inversionista – agente económico profesional – desea adquirir una finca para edificar una construcción. Curiosamente la finca que ha identificado tiene un aviso evidentemente visible con la inscripción “finca en litigio, abstenerse de adquirirla”. Pese a la advertencia, nuestro inversionista conversa con “el dueño” de la finca, quien haciendo gala de sus dotes de persuasión, logra convencerlo de efectuar la compra, ofreciéndole un precio muy por debajo del mercado y argüyendo que el aviso lo pusieron sus “detractores” quienes no quieren verlo prosperar en el negocio inmobiliario. Y así, sin ninguna verificación registral, nuestro inversionista “adquiere” la finca, sin más.

En nuestro ejemplo, lamentablemente el inversionista fue engañado, pero no estafado y el vendedor es un incuestionable mentiroso mas no estafador. La clave radica en entender que la mentira del vendedor no contaría como un “engaño bastante” ya que carecía de la entidad suficiente para inducir en error a una persona promedio quien con un mínimo de diligencia – efectuar una consulta en el registro de la propiedad – hubiera podido advertir fácilmente el engaño. La víctima infringió sus incumbencias de autoprotección que rezan del siguiente modo: “deberás actuar de manera cuidadosa en situaciones patrimonialmente riesgosas”. Así lo ha estimado parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 1068/2001 del 08/06/01, STS 1343/2001 del 05/07/01, STS 615/2005 del 12/05/05) así como alguna resolución de las Audiencias Provinciales (p. ej., la SAP-Madrid 102/2012).

Bajo este entendimiento, surge una duda adicional: ¿es posible cometer estafas por omisión, es decir, mediante un “no hacer”? Técnicamente la respuesta debería ser negativa, pues el “engaño bastante” implica desplegar comportamientos comisivos, esto es, “argüir mentiras muy bien elaboradas”, “maquinar puestas en escena”, etc, Pero, ¿qué pasa si el sujeto oculta información relevante para la celebración válida de un contrato o negocio, esto es, elabora su estrategia fraudulenta mediante el silencio o desamparo informativo? Modifiquemos ligeramente nuestro ejemplo inicial. Imaginemos que nuestro inversionista identifica la finca que quiere adquirir, la cual carece de avisos, e inmediatamente contacta con “el dueño”, quien alardea de las cualidades de la finca y le “oculta” su principal carga: que se encuentra bajo embargo. Nuestro inversionista, en un gesto de diligencia, realiza una consulta en el registro de la propiedad para conocer la situación jurídica de la finca, pero sorprendentemente no encuentra inscripción, anotación o incidente alguno. Motivado por dicha situación, decide comprar la finca, sin embargo, nunca supo que la razón por la que no aparecía ninguna inscripción fue porque el vendedor efectuó un pago ilícito al registrador para que borrase dicha inscripción del registro de la propiedad. Como podrá advertirse, en esta variante del ejemplo sí se incurriría en un delito de estafa. Aquí el engaño fue suficiente para soslayar la diligencia de la víctima quien pese a consultar en el registro de la propiedad no pudo advertirlo. Otro aspecto relevante es que el sujeto configuró su engaño a partir de la “ocultación de información” a la víctima – si bien con ayuda del registrador –. Pese a todo, a mi juicio, la estafa habría sido realizado mediante un comportamiento activo – el sujeto elabora su engaño alardeando sobre las cualidades de la finca y brindando información parcial de ésta –, y esto es así, porque normativamente todo comportamiento omisivo es idéntico a un comportamiento activo, pero en sentido contrario: “lo engañó al ocultarle información es lo mismo que decir lo engañó al brindarle información incompleta”.

Este texto fue originalmente publicado en Abogados Penalista el 21 de diciembre del 2022