I) Introducción:

De conformidad a la XI Encuesta Nacional Anual sobre Percepciones de Corrupción en el Perú (2019), realizada por PROÉTICA, la corrupción se mantiene como el segundo problema más importante del país, circunstancia que amerita la implementación de políticas públicas con mayor grado de efectividad para reducir los actos de corrupción, así como una mayor concientización de los funcionarios y servidores públicos. Es necesario precisar que a pesar del esfuerzo realizado durante estos años por las entidades públicas, así como por organismos no estatales (ONGs, Colectivos, etc.), para reducir el índice de corrupción, es innegable la necesidad de regular determinadas conductas en el catálogo de delitos.

Fuente: PROÉTICA. XI Encuesta Nacional Anual sobre Percepciones de Corrupción en el Perú (2019)

Muchas de las conductas identificadas como “corruptas” están relacionadas con las Contrataciones del Estado, por tal razón el presente trabajo tiene por finalidad abordar de forma concisa ideas relacionadas a los Delitos Contra la Administración Pública en el marco de la Contrataciones del Estado; sin embargo, cabe aclarar que con lo expresado en el presente artículo no se agota el tema, puesto que el mismo es lo suficientemente amplio y rico en contenido como para desarrollar futuros trabajos.

II) Principales aspectos de las contrataciones del Estado en la legislación peruana:

En la actualidad las contrataciones del Estado en el Perú son reguladas por el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, ambas normas con sus respectivas modificatorias. Es importante aclarar que dicha normatividad brinda criterios de interpretación, que se aplican supletoriamente incluso a todas aquellas contrataciones de bienes, servicios u obras que no se sujeten a la Ley de Contrataciones del Estado, siempre que dicha aplicación no resulte incompatible con las normas específicas que las regulan y sirvan para cubrir un vacío o deficiencia de dichas normas, ello conforme a lo previsto en la Primera Disposición Complementaria Final del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado.

La finalidad principal de las normas antes citadas es procurar que las contrataciones que realice el Estado para adquirir bienes, contratar servicios o ejecutar obras, sean realizadas con calidad y a precios adecuados, para ello, el Estado se vale de la denominada “Administración Pública”, la cual se define como el “conjunto de órganos del sector público del Estado conformados para realizar la tarea de administrar y gestionar recursos en beneficio de la población”.

Las Contrataciones del Estado tienen 3 fases, las cuales si bien han sido abordadas por la doctrina, también fueron reguladas a través de la Directiva N° 003-2017-OSCE/CD, la misma que en su numeral 7.3 las define de la siguiente forma: a) Fase de Actos Preparatorios, que incluye la elaboración y modificación del Plan Anual de Contrataciones, la elaboración del expediente de contratación en bienes, servicios y obras, la determinación del valor referencial (ahora también valor estimado) y demás actuaciones hasta antes de la convocatoria del procedimiento de selección. b) Fase de Selección, con la actual legislación, procedimiento de selección, que incluye las actuaciones comprendidas entre la convocatoria del procedimiento de selección hasta antes de la suscripción del contrato. c) Fase de Ejecución Contractual, que incluye las actuaciones relacionadas con la suscripción del contrato, la administración del mismo y los mecanismos de solución de controversias derivadas de la ejecución contractual.

Es importante tener en cuenta las 3 fases antes descritas, puesto que en la práctica los delitos contra la Administración Pública en el marco de las Contrataciones del Estado, no solo se dan en la fase de Selección, sino que también se dan en las otras 2 fases, como por ejemplo, en los actos preparatorios, cuando se “direccionan” los Términos de Referencia para contratar servicios, de tal forma que solo puedan ser cumplidos por un determinado proveedor, o en la fase de ejecución contractual, cuando se otorga la conformidad a un proveedor a pesar de que este último no ha cumplido con las prestaciones a su cargo.

Para efectos del presente trabajo, es necesario tener en cuenta que el artículo 8 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado define a los funcionarios, dependencias y órganos encargados de las contrataciones. Son ellos a quienes dicho cuerpo normativo asigna deberes, atribuciones y responsabilidades, y es en el ejercicio u omisión de ellas que se actúa correctamente o se cometen conductas delictivas. En la calificación jurídica de las conductas delictivas, se debe tener en cuenta el artículo 425 del Código Penal, que determina quiénes tienen la condición de funcionario o servidor público.

III) Aspectos generales de los delitos contra la administración pública, y su relación con los procedimientos de contratación pública:

Si bien en los párrafos precedentes se han abordado de forma superficial conceptos básicos para comprender las contrataciones del Estado, es necesario tener en cuenta que la “Administración Pública” es mucho más amplia, y abarca muchos más ámbitos, siendo las Contrataciones públicas solamente uno de ellos.

Habiendo aclarado ello, se debe tener en cuenta que en la práctica se evidencian conductas que atentan contra la “Administración Pública”, no limitándose solamente a las Contrataciones públicas, de las cuales una parte, por su relevancia y nivel de afectación, están catalogadas en el código penal, y constituyen los denominados “Delitos Contra la Administración Pública”. A su vez, de la totalidad de dichos “Delitos”, solamente unos cuantos están referidos a conductas que suelen ser cometidas por funcionarios y servidores, así como por “terceros” en los procedimientos relacionados a las Contrataciones del Estado.

Con respecto al Bien Jurídico protegido, en los Delitos Contra la Administración Pública la doctrina y la jurisprudencia han desarrollado el “bien jurídico genérico” y el “bien jurídico específico”; con relación al primero, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 00017-2011-PI/TC LIMA, de forma similar a la mayoría de juristas, ha indicado que es el “correcto y regular funcionamiento, prestigio y buena reputación de la administración pública”; similar postura ha adoptado la Corte Suprema de Justicia de la República en vasta jurisprudencia; asimismo, un sector de la doctrina ha añadido el “Principio de No Lesionar el Patrimonio del Estado”, sin embargo no comparto esto último, ya que existen tipos penales, y por supuesto en la realidad se dan conductas delictivas, que no necesariamente lesionan el patrimonio del Estado, como es el caso del delito de negociación incompatible que comete el funcionario o servidor público que se interesa en que un tercero (amigo o familiar) sea ganador de la buena pro en un procedimiento de selección, incluso ofreciendo un precio menor que los demás postores, con la única finalidad de “darle la oportunidad de trabajar”, no habiendo la intención de generar un perjuicio económico al Estado. Con relación al “bien jurídico específico”, este se define en cada tipo penal, atendiendo a sus sub tipos, modalidades y de ser el caso particularidades.

Con relación a la Autoría y Participación, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia han adoptado la Teoría de “Infracción de Deber”, la cual en este caso no se refiere a un deber general de “todos los ciudadanos”, sino a un deber especial, que solamente alcanza a los funcionarios y servidores públicos; este deber especial se encuentra previsto en las normas que regulan el correcto desempeño de dichos sujetos, como por ejemplo en la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, y su Reglamento, que establecen los principios y deberes éticos del servidor civil, así como en el TUO de la Ley de Contrataciones del Estado, que regula los principios que rigen las contrataciones públicas, de los cuales se derivan deberes de los funcionarios y servidores públicos.

La Teoría de Infracción de Deber permite diferenciar al Autor, Cómplice y al instigador. En los Delitos Contra la Administración Pública en el marco de las Contrataciones del Estado, normalmente el autor es el funcionario o servidor público que infringe su deber, es decir, es la persona que se encuentra al interior de la Administración Pública”, por tal razón se le denomina “intraneus”, ejemplo de ello es el Jefe del Órgano Encargado de las Contrataciones (logística) que acuerda con un proveedor para favorecerlo en un procedimiento de contratación, o el funcionario que “se pone de acuerdo” con un proveedor para otorgarle la conformidad por un determinado bien o servicio, a sabiendas que no se cumplió con el objeto de la contratación; el cómplice es el tercero que se beneficia con la conducta del autor, el cual normalmente es el “proveedor”, es decir no es parte de la Administración Pública, por tal razón se le denomina “extraneus”, es importante mencionar que una parte de la doctrina utiliza el término “cómplice primario”, sin embargo, en este tipo de delitos solamente existe el “cómplice” sin mayores adjetivos, el cual se podría equiparar al “cómplice primario”, no existiendo la posibilidad de la figura del “cómplice secundario”, ya que los sujetos que cometan conductas que podrían asemejarse a tal calidad, responden por otros delitos independientes, como por ejemplo el miembro del Comité de Selección que a sabiendas que otro miembro “negoció” (se coludió) con un determinado postor, simplemente decide guardar silencio, no participa de las negociaciones, pero tampoco denuncia, en este caso, si estaríamos en la teoría del dominio del hecho, dicho miembro del Comité tendría la condición de cómplice secundario, pero como nos encontramos en la teoría de infracción de deber, este miembro del comité no tendrá la calidad de cómplice secundario, sino que tendrá la calidad de autor del delito de omisión de denuncia o del delito de omisión de deberes funcionales, según el caso en particular; el instigador es aquel que no tiene la calidad de autor, pero determina o colabora en la determinación del “autor” para cometer la conducta delictiva, un ejemplo de ello se ha dado en el caso resuelto con la Sentencia de la Corte Suprema recaída en el Expediente N° 1477-2004-AREQUIPA, en el cual se absolvió de la imputación como autor a un “Director de Administración” de la DIRESA AREQUIPA, porque no participó del proceso de contratación, no tuvo poder de decisión y por tanto ninguna injerencia, sin embargo, si la imputación se hubiera realizado como instigador, probablemente dicho ex funcionario no hubiera sido absuelto; un caso similar se puede ver en el R.N. N° 1015-2009-PUNO, en el cual absolvieron de autores al Gerente Municipal y al Gerente de Administración por no ser miembros del comité.

Con relación a la calidad de autor, este siempre será un funcionario o servidor público, conforme a lo previsto en el artículo 425 del Código Penal; sin embargo, en el “Caso Alexander Kouri”, se ha utilizado una interpretación “a contrario sensu” del artículo 40 de la Constitución, con la cual se le ha sentenciado como “funcionario público” por conductas cometidas antes de que “formalmente” ejerza el cargo, en este caso se ha hecho mención, además, a la Convención Americana Contra la Corrupción, que amplía la definición de “funcionario público.

Con relación a la prescripción, de conformidad al artículo 41 de la Constitución, el plazo de prescripción se duplica, asimismo cabe aclarar que la “Imprescriptibilidad de Delitos Graves” aprobada en la Ley Nº 30650 de Reforma Constitucional es todavía inaplicable, a falta de la Ley de Desarrollo que defina los delitos graves y no graves.

Finalmente, con respecto a la calificación de conductas, es pertinente tener en cuenta el “Principio de No Contradicción de Actos procesales”, en mérito al cual ante un concurso aparente de delitos se debe recurrir al principio de especialidad, y por tanto a la “subsunción de conductas”.

IV) Conclusión:

En el presente artículo se ha procurado resumir de forma superficial el tratamiento de los delitos contra la Administración Pública en el marco de las Contrataciones del Estado, sin embargo, la práctica nos demuestra la infinidad de conductas que nos obligan a continuar con el estudio e investigación de este tema.

José Gómez

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