A propósito de la Resolución N° 0072-2020/CEB-Indecopi, que declara barreras burocráticas ilegales los “octógonos” en los anuncios de publicidad

Quién no ha escuchado alguna vez que el fondo es más importante que la forma. Esta última suele dejarse de lado, pues asumimos que discutir temas de forma es una pérdida de tiempo en una sociedad que premia la celeridad. Sin embargo, la forma, es decir, la manera en cómo se hace y manifiesta algo, no es una cosa menor. Muchas veces devela problemas más profundos de los que la gran mayoría nos atreveríamos a ver. Y el reciente caso del Indecopi que declaró barrera burocrática ilegal los denominados “octógonos” en los anuncios de publicidad constituye una clara muestra de por qué la forma sí importa.

Pero, antes de explicar nuestras razones, precisemos algunos conceptos. En términos muy simples, una barrera burocrática es cualquier imposición que establece una entidad pública a los privados, que impacta en las actividades económicas que realizan o en la tramitación de un procedimiento administrativoaquí), por la cual la CEB resuelve la denuncia impuesta por una persona natural contra el Ministerio de Salud (Minsa) debido que esta última entidad habría establecido exigencias ilegales e irrazonables al fijar los parámetros de las advertencias publicitarias de los productos que contienen grasas trans y/o poseen alto contenido de sodio, azúcar y/o grasas saturadas (en adelante, “los octógonos”).

¿Qué resolvió la CEB? Por un lado, declaró que no resulta ilegal ni carente de razonabilidad que se consigne en la etiqueta de los productos las advertencias publicitarias sobre los octógonosaquí y aquí).

¿Debieron, entonces, los dos miembros del CEB comunicar esta situación y abstenerse de votar? Al respecto, el artículo 39° del Reglamento de Organización y Funciones del Indecopi (en adelante, “ROF”, véase aquí) prevé la obligación de los miembros de las comisiones de dicha entidad de comunicar y excusarse de participar en la deliberación y resolución de un caso cuando tuvieran un conflicto de intereses. Pero, ¿qué se entiende por conflicto de interés? Aquí entramos en arenas movedizas, pues este constituye un concepto abierto y delimitar sus contornos puede terminar ahogandonos.

No obstante, un concepto relativamente sencillo es el que plantea el profesor Juan Morón, para quien un conflicto de intereses constituye

“una situación o estado de cosas de riesgo objetivamente razonable para el interés público confiado a un servidor, que surge porque él mismo admite o mantiene, a la vez, legítimos intereses personales de origen privado (familiares, amicales, económicos, sociales, partidarios) que pueden dar efectivamente o aparentar que existirá influencia o incentivo para favorecerlos en desmedro o por encima del interés público (desvío de poder) o, cuando menos, afectaría la objetividad del criterio para adoptar la decisión que le compete” (Morón, 2014, p. 266).

Con todo esto, podemos preguntarnos ¿acaso ser presidente o incluso formar parte de una consultora que tiene por cliente a una empresa que puede verse beneficiada con tu decisión no constituye un conflicto de interés? Es muy difícil sostener que no, aún si la empresa no es atendida directamente por el funcionario público. No olvidemos que, una vez consentida o confirmada la decisión de la CEB por la segunda instancia administrativa, se dispone la publicación e inaplicación de la barrera burocrática con efectos generales en favor de todos los agentes económicos que puedan verse afectados por su imposiciónaquí). Es natural que, frente a un asunto mediático, un agente político se manifieste y exprese válidamente su posición. Sin embargo, nuevamente la forma esconde un problema más profundo: el riesgo que el Ejecutivo presione en la decisión final que se emitirá sobre el caso, con lo cual se afectaría también la institucionalidad del Indecopi.

Como se sabe, la decisión de la CEB será impugnada y vista, en segunda instancia, por la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas (en adelante, Sala). ¿Cómo el Ejecutivo podría presionar a la Sala? Para esto, debemos remitirnos al ROF del Indecopi. Conforme a sus artículos 20° y 4°, el cargo de vocal de una sala del Tribunal del Indecopi es ejercido según acuerdo de su Consejo Directivo, cuyos miembros son designados, a su vez, por el Ejecutivo. Siendo esto así, es más fácil ver el camino que se seguiría si se quiere presionar a la Sala.

Este tema de la posición del Indecopi en la estructura estatal ha sido advertido, incluso, por organismos como la OCDE, quien ha concluido que “sería fácil que los agentes políticos que designan directamente a los miembros a su criterio eligieran a personas sobre las que pudieran ejercer alguna influencia” (OCDE, 2018, p. 35). Justamente, haciendo eco de este problema, mediante el Documento de Trabajo Institucional N° 003-2020 (véase aquí), el mismo Indecopi ha planteado que convertirse en un organismo constitucionalmente autónomo a fin de fortalecer su institucionalidad.

La presión política aparece, de este modo, como un riesgo constante contra la institucionalidad del Indecopi, toda vez que esta entidad aborda temas que resultan sensibles para la ciudadanía, de quienes los agentes políticos buscan respaldo. Por esta razón, es necesario establecer un marco jurídico que resguarde la independencia de dicha entidad frente a cualquier intromisión de agentes políticos.

El Indecopi como entidad neutral

El Indecopi, como entidad del Estado, se desenvuelve en un escenario en el que participan distintos agentes que tienen incentivos suficientes para buscar influir en sus decisiones. El riesgo de influencia o presión externa aparece, pues, como parte de una realidad que se agudiza frente al actual marco jurídico del Indecopi

Como mencionamos, tras los problemas de forma se esconde un problema de fondo mucho más grave: la fragilidad de la institucionalidad del Indecopi. Una institucionalidad que depende de la confianza en que emitirá decisiones libres de cualquier influencia externa, ya sea económica o política.

Bibliografía

CASTELLANI, Ana (2018). “Lobbies y puertas giratorias. Los riesgos de la captura de la decisión pública”. En: Nueva Sociedad Nº 276, Venezuela.

MORÓN, Juan (2014). “La regulación de los conflictos de intereses y el buen gobierno en el Perú”. En: Revista Ius Et Veritas, N° 49.

OCDE (2018). Exámenes inter-pares de la OCDE y el BID sobre el derecho y política de competencia

aquí) .

[3] Ver numerales 64, 81, 84 y 104 de la Resolución.

[4] Ver numeral 85 de la Resolución.

[5] Ver artículo 8° del Decreto Legislativo N° 1256, que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas.

Carlos Martinez