1. Introducción. — 2. La sociedad de capital abierto y de capital cerrado desde un punto de vista económico. — 3. Los fundamentos económicos de la regulación de la sociedad anónima cerrada. — 4. Conclusiones. — 5. Referencias bibliográficas.

RESUMEN

El autor desarrolla brevemente algunos aspectos sobre los costos de transacción al constituir y desarrollar sus actividades de las sociedades anónimas cerradas; para ello parte desarrollando los fundamentos económicos de las sociedades de capital abierto y capital cerrado a partir de los costos en que se incurren en adoptar decisiones y de su conformación societaria, y su regulación legal, entre otros aspectos.

PALABRAS CLAVES

Costos de transacción/ Concentración de accionistas/ Convocatoria directa/ Adquisición preferente

Introducción

Hoy en día no existe duda alguna respecto a que la sociedad anónima (y sus dos modalidades) constituye uno de los principales vehículos de inversión en el Perú.

Al respecto, las conclusiones a las que uno puede llegar de la lectura del informe técnico emitido por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) correspondiente al mes de febrero de 2018 son reveladoras: Solamente en el último trimestre del 2017 el 47.66% del total de vehículos de inversión (caracterizados por ostentar personalidad jurídica) dados en alta (léase haber iniciado actividades de acuerdo a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria) fueron sociedades anónimashttps://bit.ly/2lut7MU>.(Consultada el 28 de febrero de 2018).

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[13] EASTERBROOK, Frank. (1984). “Managers’ discretion and investors’ welfare: theories and evidence”. Delaware Journal of Corporate Law . N.° 9, (1113-1155).

[14] STIGLITZ, Joseph, “Money, credit, and business fluctuations”. Recuperado de . (Consultada el 28 de febrero de 2018), pp. 133-152. HART, Oliver, (1996). Firms, contracts and financial structure. Oxford: Clarendon Press, (127).

[15] POSNER, Richard, (1992). Economic analysis of law. Boston: Little, Brown and Company, (411).

[16] LA PORTA, Rafael, LÓPEZ DE SILANES, Florencio y SHLEIFER, Andrei, (2006). “What works in securities law?”. The Journal of Finance. N.° 61. S.l.: febrero, (1-32).

[17] PARCHOMOVSKY, Gideon y GOSHEN, Zohar, (2006). The essential role of securities regulation. Duke Law Journal. N.° 55. S.l.: febrero, pp. 711-782. MAHONEY, Paul, (2010). “Mandatory disclosure as a solution to agency problems”. Foundations of corporate law. (dir). Roberta Romano, 2.ª ed. Nueva York: Foundations Press, (619-628).

[18] SÁENZ, María. “Los pactos parasociales de todos los socios en Derecho español. Una materia en manos de los jueces”. Recuperado de .(consultada el 28 de febrero de 2018).

[19] FISCHEL, Daniel y Frank, EASTERBROOK, (2011). “Sociedades anónimas cerradas y costos de agencia”. Revista de Derecho. N.° 59, (35-53).

[20] STIGLITZ, ob. cit.

[21] PAZ-ARES, Cándido, (2002). “La ley, el mercado y el gobierno de las sociedades”. Ius et Veritas. N.° 24. S.l.: junio, (139-148).

[22] “Artículo 249.- Definición

La sociedad anónima es abierta cuando se cumpla uno a más de las siguientes condiciones:

1. Ha hecho oferta pública primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones;

2. Tiene más de setecientos cincuenta accionistas;

(…).” (el subrayado es propio)

[23] “Artículo 252.- Inscripción

La sociedad anónima abierta debe inscribir todas sus acciones en el Registro Público del Mercado de Valores (…).” (el subrayado es propio)

[24] “Artículo 28.- Hechos de Importancia. –

El registro de un determinado valor o programa de emisión acarrea para su emisor la obligación de informar a CONASEV y, en su caso, a la bolsa respectiva o entidad responsable de la conducción del mecanismo centralizado, de los hechos de importancia, incluyendo las negociaciones en curso, sobre sí mismo, el valor y la oferta que de éste se haga, así como la de divulgar tales hechos en forma veraz, suficiente y oportuna. La información debe ser proporcionada a dichas instituciones y divulgada tan pronto como el hecho ocurra o el emisor tome conocimiento del mismo, según sea el caso.

La importancia de un hecho se mide por la influencia que pueda ejercer sobre un inversionista sensato para modificar su decisión de invertir o no en el valor.” (el subrayado es propio).

[25] “Articulo 254.- Estipulaciones no válidas

No son válidas las estipulaciones del pacto social o del estatuto de la sociedad anónima abierta que contengan:

1. Limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones;

2. Cualquier forma de restricción a la negociación de las acciones; o

3. Un derecho de preferencia a los accionistas o a la sociedad para adquirir acciones en caso de transferencia de éstas.

La sociedad anónima abierta no reconoce los pactos de los accionistas que contengan las limitaciones, restricciones o preferencias antes referidas, aun cuando se notifiquen e inscriban en la sociedad.

Lo previsto en este artículo no es de aplicación a las clases de acciones no inscritas de conformidad con lo previsto en el Artículo 252.”

[26] “Artículo 234.- Requisito

La sociedad anónima puede sujetarse al régimen de la sociedad anónima cerrada cuando tiene no más de veinte accionistas y no tiene acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores. No se puede solicitar la inscripción en dicho registro de las acciones de una sociedad anónima cerrada.” (el subrayado es propio)

[27] “Artículo 237.- Derecho de adquisición preferente

El accionista que se proponga transferir total o parcialmente sus acciones a otro accionista o a terceros debe comunicarlo a la sociedad mediante carta dirigida al gerente general, quien lo pondrá en conocimiento de los demás accionistas dentro de los diez días siguientes, para que dentro del plazo de treinta días puedan ejercer el derecho de adquisición preferente a prorrata de su participación en el capital.

(…).” (el subrayado es propio)

[28] ELÍAS LAROZA, Enrique, (2015). Derecho societario peruano. T. II. 3.ª ed. Lima: Gaceta Jurídica, p. 83. HUNDSKOPF, Oswaldo,(2012). Manual de derecho societario. 2.ª ed. Lima: Gaceta Jurídica,(206.)

[29] CLARK, Robert, (1986). Corporate law. Nueva York: Aspen Law & Business, (763).

[30] “Artículo 238.- Consentimiento por la sociedad

El estatuto puede establecer que toda transferencia de acciones o de acciones de cierta clase quede sometida al consentimiento previo de la sociedad, que lo expresará mediante acuerdo de junta general adoptado con no menos de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto.

La sociedad debe comunicar por escrito al accionista su denegatoria a la transferencia.

La denegatoria del consentimiento a la transferencia determina que la sociedad queda obligada a adquirir las acciones en el precio y condiciones ofertados.

En cualquier caso de transferencia de acciones y cuando los accionistas no ejerciten su derecho de adquisición preferente, la sociedad podrá adquirir las acciones por acuerdo adoptado por una mayoría, no inferior a la mitad del capital suscrito.” (el subrayado es propio)

[31] “Artículo 245.- Convocatoria a Junta de Accionistas

La junta de accionistas es convocada por el directorio o por el gerente general, según sea el caso, con la anticipación que prescribe el artículo 116 de esta ley, mediante esquelas con cargo de recepción, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el accionista a este efecto.” (el subrayado es propio)

[32] “Artículo 246.- Juntas no presenciales

La voluntad social se puede establecer por cualquier medio sea escrito, electrónico o de otra naturaleza que permita la comunicación y garantice su autenticidad.

Será obligatoria la sesión de la Junta de Accionistas cuando soliciten su realización accionistas que representen el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.” (el subrayado es propio)

[33] FERRI, Luigi, (2001). La autonomía privada. Traducción de Luis Sancho Mendizábal. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, (89).

[34] Uno de los mecanismos de ello es el derecho que tienen los accionistas para impugnar un acuerdo que haya beneficiado a otro accionista en perjuicio de la sociedad. Al respecto, el artículo 139 de la Ley General de Sociedades dispone lo siguiente:

“Artículo 139.- Acuerdos impugnables

Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad (…)” (el subrayado es propio)

Carlos Alva