1. Introducción:

En el proceso penal, se advierten diferentes actos de investigación que permiten al representante del Ministerio Público obtener elementos de convicción a favor o en contra de los investigados; distinguiéndose entre ellos, las medidas cautelares y las medidas de coerción, siendo estas reales y personales.

Sin embargo, la peculiaridad entre medidas cautelares, está en las formalidades con las que se tiene que cumplir para su imposición, toda vez que, para la limitación a los derechos de los investigados, constituye como formalidad la revisión de la medida y su consecuente ratificación; Vrg. la incautación, la orden de inhibición entre otros.

Por el contrario, los actos de investigación que no suponen mayor restricción a los derechos de los investigados, pueden ser autorizados y dispuestos únicamente por el representante del Ministerio Público; lo que facilita la actividad de la investigación.

En esta breve opinión, expondremos algunas ideas respecto a la incautación y al secuestro, en la que haremos una diferencia conceptual, desde la óptica doctrinal, pese a que, en el Código Procesal Penal, se encuentran descritos como un mismo instituto procesal.

2. Actos de investigación:

Los actos de investigación, son aquellas manifestaciones de voluntad en la investigación de un hecho por el órgano persecutor del delito; la misma que puede ser realizada únicamente por la Policía bajo dirección del Ministerio Público; o únicamente pueden ser realizadas por este último; así mismo, durante estas diligencias, es posible o quizá muy frecuente que se realicen medidas de coerción[1] real y/o personal; tales como la medida de embargo, incautación, detención preliminar etc.

En el presente caso, nos ocupa básicamente de la medida de coerción real, que es aquella que está dirigida a garantizar el pago de una futura reparación civil o en caso de ser objeto, efecto o ganancia del ilícito penal, se encuentre en óptimas condiciones para que sea usado como medio de prueba.

3. La incautación:

La incautación es una medida de coerción real, cuyo objeto jurídico, teóricamente hablando, está dirigida a garantizar un futuro decomiso de los objetos, efectos e instrumentos procedentes de un ilícito penal; como bien señala Tomas Aladino Gálvez, haciendo mención a Leone o Claria Olmedo “ (…) resulta evidente que estos autores desarrollan sus ideas en una época y unas circunstancias en que todavía no se había evidenciado la necesidad de privar del producto del delito a los agentes activos del delito y especialmente a las organizaciones criminales, más allá de la afectación de bienes como simples fines de esclarecimiento de los hechos (secuestro)[2]”; por su parte HORVITZ LENNON y LOPEZ MASLE señalan que “ (…) es una medida intrusiva que afecta el derecho de propiedad del titular del bien respectivo, contemplado en el artículo 19 N° 24 CPR. En general, esta diligencia de investigación tiene por finalidad, tanto asegurar la evidencia que sirva para acreditar el cuerpo del delito y la participación del culpable como los efectos del respectivo delito, que puedan ser objeto de pena de comiso en la sentencia definitiva[3]”

Por otro lado, esta medida, se realiza durante la etapa de investigación preliminar, preparatoria; sin embargo, es posible que se realice durante la etapa intermedia y juicio oral, pero de manera excepcional en estos últimos; la que se encuentra justificada, cuando el efecto, objeto o instrumento del ilícito, ha sido encontrado con posterioridad a la investigación. Sobre este punto, cabe definir, que los objetos del delito, son aquellos sobre los que recae la acción delictiva; en cambio, los efectos del delito, son todos aquellos bienes que nacieron como consecuencia del delito; mientras que los instrumentos, hacen referencia a aquellos bienes que se usaron durante la comisión del delito; en ese sentido, dichos bienes son pasibles de ser decomisados, lo que quiere decir, que el Estado se vuelve titular de dichos bienes; luego de una sentencia condenatoria, ello en razón de que con dicha medida, se pretende imposibilitar que el agente activo se beneficie con dichos bienes.

Siendo esto así, los bienes objeto de incautación, deben encontrarse dentro del comercio, es decir, tener un valor patrimonial; de tal manera, que a través de la incautación es posible que el Estado, pueda poner en duda la titularidad respecto a dichos bienes, debiendo establecer en este extremo, que no todos los bienes son comerciables, ya que de existir bienes cuya sola existencia es un delito, no se incautaría los bienes; sino, se procedería a su decomiso automático; Vgr la droga, así también, existen bienes, cuya existencia no es ilícita; sino, que su comercialización se encuentra reservada para el Estado, tales como las granadas de guerra; empero, existen otros bienes, cuyo comercio si bien pueden ser adquiridos por cualquier persona; sin embargo, deben cumplir con ciertos requisitos que establecen las normas especiales, Vgr armas de fuego.

En ese sentido, la incautación está dirigida a privar o desconocer la titularidad de sus poseedores sobre los mismos; sin embargo, en el Artículo 220, la norma adjetiva establece que:

Artículo 220.- Diligencia de secuestro o exhibición

1. Obtenida la autorización, el Fiscal la ejecutará inmediatamente, contando con el auxilio policial. Si no se perjudica la finalidad de la diligencia, el Fiscal señalará día y hora para la realización de la diligencia, con citación de las partes. Al inicio de la diligencia se entregará copia de la autorización al interesado, si se encontrare presente.

2. Los bienes objeto de incautación deben ser registrados con exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones o alteración de su estado original; igualmente se debe identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia del material incautado. De la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada por los participantes en el acto.

Corresponde al Fiscal determinar con precisión las condiciones y las personas que intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de lo incautado, asimismo, los cambios hechos en ellos por cada custodio. (el subrayado es nuestro)

Como se puede advertir en la descripción normativa, se usa dos términos jurídicos como si fueran sinónimos, siendo estos el secuestro y la incautación; la misma que habría sido tratado de ser aclarado por el acuerdo plenario N° 05-2010/CJ-116, en cuyo fundamento siete establece que “La incautación, en cuanto medida procesal, presenta una configuración dual: como medida búsqueda de pruebas y restricción de derechos – propiamente medida instrumental restrictiva de derechos – (artículo 218 al 223 del Nuevo Código Procesal Penal – adelante, NCPP-), y como medida de coerción – con una función cautelar – (artículos 316 al 320 del NCPP) – En ambos casos es un acto de autoridad que limita las facultades de dominio respecto de bienes relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible.

Al respecto debemos indicar, que la interpretación efectuada por el acuerdo plenario, otorga pues, doble función o naturaleza al objeto de la incautación; y no solamente una, como su naturaleza lo indica, el de garantizar el posterior decomiso de los bienes; si no, que le da una naturaleza cautelar y coercitiva; es por ello que distingue, una incautación instrumental y cautelar.

4. El secuestro:

El secuestro, es un instituto jurídico procesal, que no se encuentra contemplado en nuestro ordenamiento jurídico, más claramente, no tiene autonomía, por cuanto solo se encuentra señalado en el título y el contenido normativo hace referencia a la incautación; sin embargo, teóricamente, el secuestro está concebido como un acto de investigación, la que puede ser ejercido únicamente por el fiscal, sin que solicite la aprobación del juez de investigación preparatoria; toda vez, que está dirigida al resguardo de los objetos e instrumentos del delito para su actuación en etapa de juzgamiento; es decir es netamente instrumental; por cuanto, con este instituto no se discute la propiedad del poseedor respecto a dichos bienes, sino el de acreditar la comisión de un ilícito. Lo que quiere decir, que los bienes objeto de secuestro, no necesariamente deben tener valor patrimonial; si no, ser necesarios para acreditar la teoría del caso; por lo que, de no tener información relevante para el proceso, dichos objetos o bienes, serían devueltos a sus poseedores o titulares sin necesitar pronunciamiento del órgano jurisdiccional.

Claria Olmedo, sobre este instituto señala que “(…) es medida coercitiva para la adquisición material de la prueba. Es la aprehensión y retención de la cosa o efectos relacionados con el hecho que se investiga, limitando el derecho de uso y goce sobre ellos con fines de prueba. El acto en sí se agota con la aprehensión de la cosa, pero el estado coercitivo se manifiesta en la retención por custodia o deposito. Antes de la aprehensión se requiere el hallazgo de la cosa, actividad para la que pueden utilizarse los medios auxiliares[4]”.

Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico, el secuestro no tiene esta utilidad, puesto que no solo se le ha dado la figura de la incautación, sino también, se ha creado otra figura, el denominado secuestro conservativo, en cuyo artículo 312 –A establece que “Con la finalidad de asegurar el pago de la reparación civil derivada del delito, el Fiscal, de oficio o a solicitud de parte, puede solicitar al Juez el secuestro conservativo de vehículos motorizados, del imputado o del tercero civilmente responsable, que implica la desposesión física del bien y su entrega a un custodio”; sin embargo, debe aclararse que esta figura es totalmente diferente y ajena al secuestro como medida en el proceso penal; ya que guarda relación con lo establecido con el segundo párrafo del artículo 643 del código procesal civil, cuyo tenor es el siguiente “Cuando la medida tiende a asegurar la obligación de pago contenida en un título ejecutivo de naturaleza judicial o extrajudicial, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro conservativo, también con desposesión y entrega al custodio; por cuanto, la finalidad de ambos institutos es diferente, y que cada procedimiento establecido en el proceso, tiene una finalidad diferente, por más que tenga la misma denominación; por tanto, es necesario la existencia de un mecanismo de investigación, que permita al Ministerio Público, obtener objetos o bienes que tengan información de la comisión de un delito, sin que estos sean necesariamente confirmados por el órgano jurisdiccional; por cuanto, dichos bienes contienen información del delito; ahora bien, debe hacerse una disquisición de los bienes con contenido patrimonial y no patrimonial, que pueden tener información del delito; en cuyo supuesto, se incautaría los bienes que pueden ser decomisados y aquellos que no tengan valor patrimonial, podrían ser secuestrados; por ende, en caso de no tener información relevante para la investigación, ser devueltos sin resolución judicial.

A manera de conclusión, el secuestro como instituto procesal, no se encuentra regulado en el código procesal penal, por cuanto se le da un tratamiento igual o el mismo que el de la incautación; por cuanto, la norma adjetiva, no las diferencia, toda vez, que solo señala el nombre de secuestro y contempla a la incautación; hecho que se ha pretendido corregir con la definición que se le dio en el acuerdo plenario 05-2010/CJ-116, en el que se conceptualiza a la incautación como media coercitiva e instrumental.

5. Conclusiones:

- La incautación es una medida cautelar, que busca asegurar el decomiso de los bienes objeto, efectos s instrumentos del delito.

- La incautación, recae sobre bienes con contenido patrimonial.

- Para la imposición de la incautación, el Ministerio Público, lo puede hacer previa resolución autoritativa del órgano jurisdiccional, y en casos de urgencia, el Ministerio Publico puede incautar y pedir la confirmación a la brevedad posible.

- El secuestro, es una medida de coerción, que busca obtener medios de prueba.

- El secuestro recae sobre bienes que contengan o no valor patrimonial.

- En caso, de que los bienes no contengan información relevante para la investigación, podrían ser devueltos sin que se requiera pronunciamiento jurisdiccional.

6. Citas y bibliografía:

[1] ARBULU MARTINEZ Victor Jimmy, “DERECHO PROCESAL PENAL – UN ENFOQUE DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL” Tomo I, Gaceta Jurídica, Primera edición mayo del 2015, Lima – Perú “Las medidas de coerción en el fondo sin limitaciones de derechos fundamentales por lo que estando la regla de judicialidad pues la decisión debe hacerse mediante auto. El artículo 254 establece los requisitos formales del auto bajo sanción de nulidad y que son los siguientes: a) La descripción sumaria del hecho, con la indicación de lar normas legales que se consideren transgredidas; b) La exposición de las especificas finalidades perseguidas y de los elementos de convicción que justifican en concreto la medida dispuesta, con cita de la norma procesal aplicable; c) La fijación del termino de duración de la medida, en los supuestos previsto por la Ley, y de los controles y garantías de su correcta ejecución” p. 535.

[2] GALVEZ VILLEGAS Tomas Aladino, “El delito de lavado de activos” – criterios sustantivos y procesales – análisis del Decreto Legislativo 1106, Actualidad Penal, primera edición, setiembre del 2014, Lima – Perú, p. 569

[3] HORVITZ LENNON María Inés y LOPEZ MASLE Julián, “Derecho Procesal Penal Chileno” Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, primera edición enero del 2005, Santiago de Chile, p 555

[4] CLARIA OLMEDO Jorge A “Derecho Procesal Penal Tomo II actualizado por Carlos Alberto Chiara Diaz”, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires – Argentina, p 386

ARBULU MARTINEZ Victor Jimmy, “DERECHO PROCESAL PENAL – UN ENFOQUE DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL” Tomo I, Gaceta Jurídica, Primera edición mayo del 2015, Lima – Perú.
GALVEZ VILLEGAS Tomas Aladino, “El delito de lavado de activos” – criterios sustantivos y procesales – análisis del Decreto Legislativo 1106, Actualidad Penal, primera edición, setiembre del 2014, Lima – Perú.
HORVITZ LENNON María Inés y LOPEZ MASLE Julián, “Derecho Procesal Penal Chileno” Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, primera edición enero del 2005, Santiago de Chile.
CLARIA OLMEDO Jorge A “Derecho Procesal Penal Tomo II actualizado por Carlos Alberto Chiara Diaz”, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires – Argentina

Alexander Ríos