Propuesta de medida de contingencia -Respecto a la modificación del Reglamento de la Ley de Tercerización – D.S. 001-2022-TR – Enfoque minero y otros

Teniendo en cuenta que a partir de 22 de agosto del 2022, empezó a regir la última modificación al Reglamento de la Ley de Tercerización, y que, por un lado, no muchas empresas han logrado obtener medidas cautelares tanto a nivel del Poder Judicial (proceso de amparo) como de INDECOPI (procedimiento por barreras burocráticas), buscando su inaplicación, y por el otro, a pesar de haberlas obtenidos, los pronunciamientos del Ministerio de Trabajo a través de diversos informes técnicos, entre ellos uno reciente de junio 2022, que interpreta de manera conveniente la norma modificada frente a la Ley de Tercerización en perjuicio de los administrados, propongo como medida de contingencia la reestructuración de las actividades de tercerización de cualquiera de las actividades mineras aprobadas por el numeral 11) del articulo 37° del TUO de la Ley General de Minería, aprobado por el D.S. 014-92-EM (con los medios probatorios del caso), como es, por ejemplo, la explotación de minerales, bajo los siguientes argumentos legales que paso a exponer:  

 1.    De acuerdo a la última modificación del artículo 2° del D.S. 006-2008-TR que aprueba el Reglamento de la Ley de Tercerización Laboral, señala en su último párrafo que, “(…) no está permitida la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio (…)”, vale decir, que estaría prohibido que un titular minero tercerice el “núcleo del negocio”, es decir, entro otros, la actividad señalada en el objeto social del titular minero (en caso de la persona jurídica la indicada en su constitución y de ser persona natural la señalada en su RUC), la cual como bien sabemos contiene el proceso productivo de la misma; por ejemplo, en el caso de la actividad de explotación de minerales, cuyo proceso productivo se encuentra conformado por varias partes, como son: el desarrollo, la preparación, la explotación en sí misma, el acarreo de mineral, entre otras.

2.    El artículo 3° de la propia Ley de tercerización laboral, Ley 29245, señala literalmente que, “(…) Constituyen tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo (…)”

En consecuencia, teniendo en cuenta que una norma reglamentaria no puede contradecir lo que dice la propia ley que reglamenta como es la Ley de Tercerización, se puede colegir, que, la prohibición a tercerizar dicha actividad será siempre y cuando se tercerice todo el núcleo del negocio, vale decir, todo el proceso productivo que representa; sin embargo, si solo se terceriza parte de la misma, esta será procedente, quedando ello sólo a decisión del titular de la actividad minera.

Asimismo, y sin perjuicio de lo antes señalado, cabe señalar que mediante el Informe N° 187-2022-MTPE/2-14.1 de fecha 03 de junio del 2022, la Dirección de Normativa de Trabajo del Ministerio de Trabajo emite opinión técnica sobre el tema en cuestión, señalando en su numeral 3.6 (luego de un análisis en sus numerales 3.3, 3.4 y 3.5 precedentes), que, “(…) no es una inferencia válida entender que el artículo 3 en cuestión habilita a las empresas a ejecutar, por medio de la tercerización, cualquier etapa o, incluso, todo su proceso productivo. Y es que, mal haríamos en definir el ámbito de aplicación de la tercerización únicamente en base a una lectura aislada del artículo 3 de la Ley N° 29245. Ello contravendría el método hermenéutico que ordena interpretar las normas de manera sistemática o de forma que se cumpla un cuerpo normativo en su integridad (en este caso, la Ley N° 29245). No se puede leer, por tanto, el artículo 3 sacrificando o vaciando de contenido el artículo 2. Es en ese marco, que el Decreto Supremo N° 001- 2022-TR precisa que no es materia de tercerización el núcleo del negocio (…)”; sin embargo, el Ministerio no advierte la existencia del principio de jerarquía normativa, el cual como bien sabemos deja en claro que una norma reglamentaria no puede contradecir lo establecido por la Ley que pretende desarrollar, con lo cual lo afirmado en dicho informe no se encuentra acorde a ley.