¿Es posible obligar a un trabajador a vacunarse?

Sumario: 1. Introducción, 2. El derecho constitucional a la vida y a la salud, 3. La salud pública como prioridad, 4. La discrecionalidad del empleador durante la pandemia, 5. Conclusiones.

1. Introducción

Italia se ha convertido en el primer país democrático que exige el certificado de vacunación contra la Covid-19 a todos los trabajadores, en una reciente sesión del Consejo de Ministros, se aprobó esta medida que busca concluir con el proceso de vacunación.

No obstante, esta medida que parece intrascendente para la vida de los peruanos, pronto podría recobrar especial relevancia, puesto que, como resultado de las campañas de vacunación, en las próximas semanas se podría llegar a vacunar voluntariamente a los mayores de 18 años.

Así pues, desde entonces todos los ciudadanos se verían invitados a inocularse la vacuna contra la Covid-19, por ende, solo quedarían excluidos de este esfuerzo inmenso de salud pública, las personas que, por motivaciones personales, decidieron no vacunarse.

Aquí surge la principal interrogante que pulula en las áreas de relaciones laborales de todo el mundo, donde el Perú no es excepción. ¿Es posible obligar a un trabajador a vacunarse? ¿Puedo preferir a un postulante vacunado sobre otro que no lo está?

En el presente artículo, intentaré desarrollar los principales retos que debe afrontar el Perú para llegar a un consenso social sobre como debemos regular la relación trabajador – empleador, en el marco de la pandemia por causa del Covid-19. 

2. El derecho constitucional a la vida y a la salud

La Constitución Política del Perú, en su artículo 2, tiene como prioridad garantizar el derecho a la vida, en el artículo 7, se hace referencia a que todos tienen derecho a la protección de su salud. La Constitución es clara, y le da principal preponderancia a la vida sobre todas las cosas.

En el contexto del Covid-19, todos nos apresuramos a incrementar la producción de oxigeno medicinal, la instalación de camas de cuidados intensivos, entre otras medidas. ¿Y la prevención? La obligatoriedad de las mascarillas fue la medida más efectiva al respecto.

Entonces nadie cuestionó las razones por las que se obliga a usar mascarilla, transitar a determinadas horas o ha acudir a lugares de esparcimiento. Entendimos todos que la prioridad es la vida y la salud, pero este consenso nacional estaría por concluir.

Cada vez de forma más masiva, los ciudadanos retoman sus actividades recreacionales, las medidas sanitarias se han flexibilizado hasta llegar a la desaparición de algunas, pero la pandemia no ha acabado ni mucho menos.

Ingresamos rápidamente a una nueva etapa donde debemos implementar medidas sanitarias inteligentes, que busquen el equilibrio entre la economía y la salud, entre la libertad personal y la salud pública. Este es el punto más importante sin resolver.

La ponderación entre el derecho constitucional a la vida y la salud, y la integridad personal es el pilar fundamental de este análisis. Nótese que dicho derecho no se encuentra suspendido por el Estado de Emergencia Nacional, ni tampoco la libertad de conciencia ni religión, que tienen rango constitucional.

Por consiguiente, llegamos a la conclusión de que existe dos razones esenciales, fundadas en derecho, que podrían impedir la obligatoriedad de la vacunación para poder desarrollar labores: las razones de integridad y las religiosas o de conciencia.

En este escenario, debemos recurrir al test de proporcionalidad para garantizar la constitucionalidad de esta posible medida sanitaria. Se debe dilucidar, si el fin es constitucionalmente válido, si es idóneo, si es necesario, y por último, si es proporcional para perfeccionarse.

3, La salud pública como prioridad

En una situación tan compleja como la que tenemos, con las consideraciones constitucionales que advertí con anterioridad, considero que debe primar la salud pública, puesto que, la lesión a la integridad, libertad de conciencia y religiosa, es mucho menor con relación a los beneficios de la vacunación masiva.

Una persona que no quiera vacunarse, tiene un plazo para interponer una acción de amparo, inconstitucionalidad, etc. Puede salir del país, quejarse en fueros internacionales, acudir a la prensa, organizar un movimiento, etc. Un enfermo grave de Covid-19, no.

Los recursos que tiene un ciudadano para defenderse ante la obligatoriedad de la vacunación son bastos, mientras que una persona enferma gravemente por Covid-19, no le queda más que confiar en la pericia de los médicos, que se ven limitados por la capacidad hospitalaria.

4. La discrecionalidad del empleador durante la pandemia

Un empleador decide que perfil necesita para determinado puesto, puede decidir si se requiere una persona que sepa inglés, francés o chino. Puede discernir entre postulantes con experiencia o potencial, con acreditaciones internacionales o con referencias profesionales.

De lo que no está facultado, es a discriminar entre postulantes por razones ajenas al giro del negocio o perfil de puesto. ¿Puede preguntar si se encuentra vacunado para darle el empleo? Considero que no, es tan lesivo como preguntarle a una mujer si planea embarazarse para decidir si le otorga la plaza o no.

Al respecto, debemos diferenciar entre dos momentos: el de postulación y el de contratación. Sobre este segundo, considero que, si es viable incluir una cláusula donde de forma voluntaria, el trabajador acepte inocularse la vacuna, sobre todo en puestos donde el riesgo es latente.

Para ello, es importante que se analice el riesgo del puesto de trabajo, por ejemplo, un ejecutivo de ventas que interactúa con comerciantes todo el día, tiene mucho más riesgo de contagio que una secretaria que envía correos electrónicos y ordena la agenda de un gerente.

El incumplimiento a este compromiso contractual, podría conllevar a un procedimiento disciplinario, cabe destacar, que se debe tener especial atención a la razonabilidad y proporcionalidad de la sanción para evitar futuras contingencias laborales. Al respecto brindo 3 consejos:

a) Verificar el tipo de actividad de la empresa y el nivel de riesgo del puesto de trabajo.

b) Promover charlas informativas sobre las ventajas de la vacunación con respecto a la salud pública.

c) Evaluar con el médico ocupacional, si corresponde la vacunación como una medida de prevención efectiva. 

5. Conclusiones

En síntesis, la vacunación no es solo una forma de protección a nuestra vida, también es una manera en la que protegemos la vida humana, la salud psicológica de los niños y ancianos, que viven de hecho un arresto domiciliario desde el inicio de la pandemia, la economía y la estabilidad laboral, entre otros, como la formalidad.

El símil con el cigarrillo es un ejemplo muy didáctico que nos ayuda a comprender esto, una persona puede decidir fumar, pero si el humo del cigarrillo afecta a terceros, su libertad queda limitada, no puede fumar donde quiera sin restricción.

En el caso del Covid-19, una persona puede decidir no vacunarse, pero esto puede afectar a terceros, que podrían infectarse y enfermar gravemente. La conducta de uno afecta a los demás, pone en riesgo la vida y la salud de la población.

Por ello, es importante prevenir, aunque la vacunación no evita el contagio o la propagación del virus, si lo disminuye notablemente, y esta es la principal razón para promoverlo. No importa la marca del laboratorio, siempre y cuando tenga las certificaciones correspondientes.

Se debe incentivar las campañas de vacunación, el sector privado puede colaborar con incentivos para los que tengan sus dos dosis completas, el Estado pueden priorizar los permisos de eventos deportivos, culturales, recreacionales, etc. Puede ayudar, pero nunca será suficiente.

Es necesario abordar, analizar y ponderar, esta cuestión para garantizar la reactivación económica del país, puesto que, muchas empresas no pueden llegar a su máxima de producción por las restricciones sanitarias. Así como, los trabajadores no deben volver inseguros a sus puestos de trabajo, con el temor de llevar la muerte a casa.